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以《贸易法委员会公共采购示范法》的规定为参考

浅谈保持招标投标活动的采购记录的法律规定

作者:商务部条约法律司 葛晓峰 发布于:2016-09-21 13:43:50 来源:政府采购信息网
  采购实体保持采购记录对于公共采购活动的依法、公开、公平、公正进行至关重要。“保持”记录是《贸易法委员会公共采购示范法》(以下简称《示范法》)的表述,是指要对公共采购(《示范法》所规范的“公共采购”涵盖了我国的招标投标和政府采购两大领域)的采购记录予以更新。“采购记录”不同于“采购档案”,相当于“采购档案”的简化,主要是指对于公共采购中所有重大决定及其理由的记录,也包括部分采购文件,如合同书副本等。我国招标投标领域对于采购记录的法律规定比较少,且比较原则。笔者拟以《示范法》以及《贸易法委员会公共采购示范法颁布指南》(以下简称《颁布指南》)的规定和解释作为参考,对保持采购记录的重要性进行分析,并对如何完善我国招标投标领域的相关法律规定提出建议。
 
  一、采购记录对于招标投标活动的重要性
 
  保持详尽的采购记录有以下重要作用:(一)有利于相关供应商或者承包商提出有效的质疑和投诉,以维护自身的合法权益;(二)提升招标投标程序的透明度,实现有效的公共监督;(三)便利行政监督部门监督、审计招标投标活动;[1](四)为采购实体未来的采购规划提供基础分析材料,为今后的采购积累经验;(五)与保存招标文件、投标文件等采购档案相比,保持采购记录可以节省所需要的空间,也便于必要时查阅。
 
  二、 《示范法》及《颁布指南》关于保持采购记录的规定和解释
 
  《示范法》第25条(以下简称“第25条”)对采购实体保持公共采购的采购记录作了规定。该条规定的目的是,要求采购实体对采购程序保持详尽的书面记录并提供适当查阅记录的可能,从而提高透明度和促进问责制。
 
  (一)采购实体应当确保采购程序进行期间的所有重大决定及其理由均载入采购记录。
 
  (二)具体规定采购实体披露采购记录中的相关信息的义务、范围和披露对象。这是关于透明度的保障措施,必须与保护供应商和承包商正当商业利益的必要性相平衡。第25条第(2)款规定,本条第(1)款(a)~(k)项提及的信息,即那些着眼于增进采购实体对普通公众的责任的基本信息,必须向任何人披露,目的在于实现有效的公共监督。这些信息主要是关于采购程序的整体情况的信息,包括:采购标的的简要说明;使用公开招标以外的其他采购方法依据的理由和情形的说明;不适用停顿期所依据的理由和情形的说明等内容。第25条第(3)款规定,必须向递交了提交书的供应商和承包商披露关于采购程序进行情况的更详细的资料,使其能够监测自己在采购程序中的表现,并监督采购实体对于法律要求的执行。这些资料是第25条第(1)款(p)~(t)项规定的信息,主要包括合同价格以及其他主要条款和条件;每项提交书的价格以及其他主要条款和条件概要;提交书评审概要等内容。
 
  (三)第25条第(1)款(l)~(o)项、(u)~(w)项规定了采购记录还应当包括的其他内容。关于资格预审及预选程序、以异常低价等理由将供应商或者承包商排除出采购程序所依据的理由和情形的说明等内容。
 
  (四)第25条第(4)款规定了采购实体不得披露的内容。
 
  三、我国招标投标领域关于保持采购记录的规定
 
  《招标投标法》中关于保持采购记录的规定只有第三十六条第三款规定“开标过程应当记录,并存档备查”。《招标投标法实施条例》没有关于保持采购记录的规定。招标投标领域的某些部门规章的有关条款对于保存采购档案作了规定,如《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》(商务部令2014年第1号,以下简称《1号令》)第五条规定机电产品国际招标投标应当在中国国际招标网上完成招标过程文件存档和备案。地方政府制定的某些规范性文件对于保存采购档案作了专门的规定,如《湖北省建筑工程招投标交易档案管理办法》《河北省建筑工程招标投标档案管理办法》《宁波市建筑工程招投标项目档案管理规定》等。
 
  因此,我国招标投标领域法律、行政法规层面对于保持采购记录的规定很少。分散于部分部门规章及地方规范性文件中的关于保存采购档案的规定不统一,法律效力层级较低。
 
  四、完善我国招标投标领域关于采购程序记录的法律规定的建议
 
  建议借鉴《示范法》及《颁布指南》的规定,在法律、法规层面对采购实体保持采购记录作出系统性的规定:
 
  (一)明确规定采购记录至少应当包括的内容
 
  1.采购标的的简要说明。
 
  2.提交了投标书或者报价的供应商或承包商的名称和地址,订立了采购合同的供应商或承包商的名称和地址(使用框架协议程序的,订立框架协议的供应商或承包商的名称和地址);采购合同或者框架协议需要获得行政许可才能生效的,关于行政许可的说明。
 
  3.采购实体关于通信手段和任何形式要求作出的决定所依据的理由和情形的说明。
 
  4.应当依法进行国际招标的项目,采购实体限制国外供应商或承包商参加采购程序的,关于采购实体规定此种限制所依据的理由和情形的说明。
 
  5.招标方式、招标范围、招标组织形式需要获得行政许可的,关于行政许可的说明;采购实体使用公开招标以外的其他采购方式的,关于采购实体使用此种方式所依据的理由和情形的说明,需要获得行政许可的,关于行政许可的情形的说明。
 
  6.使用框架协议程序的,关于使用框架协议程序所依据的理由和情形的说明。
 
  7.采购实体取消采购的,关于采购实体作出取消采购的决定所依据的理由和情形的说明。
 
  8.采购过程中适用社会经济政策的,关于这些政策及其适用方式的详细说明。
 
  9.未进行评标结果公示的,关于不进行公示所依据的理由和情形的说明。
 
  10.存在异议、投诉或者行政复议、行政诉讼的,相关的法律文书的副本(包括提起异议、投诉或者行政复议、行政诉讼的申请书副本、起诉状副本以及在这些程序中作出的所有决定或者判决、裁定的副本)。
 
  11.适用资格预审程序的,关于澄清资格预审文件、招标文件的任何请求及相应答复的概要,以及这些文件所作任何修改的概要。
 
  12.适用资格预审程序的,关于供应商或者承包商符合资格或者缺乏资格的资料。
 
  13.以低于成本价投标为理由否决投标书或报价的,关于采购实体作出决定所依据的理由和情形的说明。
 
  14.以与招标人存在利害关系可能影响招标公正性、单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系为理由否决投标书或者报价的,关于采购实体作出决定所依据的理由和情形的说明。
 
  15.以存在串通投标、以行贿谋取中标以及其他弄虚作假的违法行为为理由否决投标书或报价的,关于采购实体作出决定所依据的理由和情形的说明。
 
  16.开标记录以及标底。
 
  17.评标委员会成员名单。
 
  18.评标过程中,评标委员会成员有回避事由、擅离职守或者因健康等原因不能继续评标,进行更换所依据的理由和情形的说明。
 
  19.公示的评标结果。
 
  20.由于中标的供应商或者承包商放弃中标,而将采购合同授予下一顺位的中标候选人所依据的理由和情形的说明。
 
  21.合同价格以及采购合同其他主要条款和条件;合同书副本(使用框架协议程序的,还有框架协议主要条款和条件概要,或者框架协议副本)。
 
  22.每项投标书或者报价的价格,以及其他主要条款和条件概要。
 
  23.投标书或者报价评审概要,包括适用社会经济政策给予的任何优惠。
 
  24.适用信息披露除外情形的,援用除外情形所依据的理由和情形。
 
  25.采购涉及机密信息的,对承包商或供应商规定的保护机密信息的要求。
 
  26.依法应载入采购记录的其他内容。
 
  在确保电子文件安全的前提下,采购实体也可以采用电子形式保持采购记录,既有利于节省保存空间,也便于查阅。[2]
 
  (二)明确规定采购记录披露范围和对象
 
  借鉴《示范法》及《颁布指南》的规定,明确规定采购实体对采购记录进行披露的义务、范围和对象,便利供应商或者承包商提出有效异议或投诉,便利社会公众对招标投标程序进行公共监督。
 
  1.规定前述采购记录应当包括的内容第1~10项,应当在成交供应商被确定之后,或者在采购被取消之后,提供给请求得到此类信息的任何人。这是实现公共监督的基本条件。比如,我国招标投标领域关于可以不招标的项目,没有类似于公开招标应当发布招标公告以及公示评标结果的要求,缺乏透明度和公共监督。如果我们在采购记录中纳入前述第2项及第5项内容,并予以披露,就可以为社会公众监督不招标的采购项目提供便利,避免暗箱操作,提高透明度。
 
  2.规定前述记录应当包括的内容第19~23项,应当在确定成交供应商或者承包商的决定已为提交了投标或报价的供应商或者承包商知悉后,根据请求提供给这些供应商或承包商。这对于供应商或者承包商获得必要的证明材料,以提起有效的异议或者投诉至关重要。比如,实践中投标人对公示中标结果提出异议的过程中,可能会对中标人的投标文件中的内容提出质疑,认为根据其在行业内的了解,中标人的投标产品不可能符合招标文件的要求。但是由于缺少保持以及披露采购记录的规定,并且投标文件的内容可能涉及中标人的商业秘密,因此,招标人以及相关的行政主管部门不允许披露中标人的投标文件的具体内容。对于此类异议或者投诉,《机电产品国际招标投标实施办法(试行)》第八十五条规定:“有下列情形之一的投诉,不予受理:……(五)涉及招标评标过程具体细节、其他投标人的商业秘密或其他投标人的投标文件具体内容但未能说明内容真实性和来源合法性的”,投标人很可能投诉无门。如果采购记录中包括前述第22、23项内容,并予以披露,投标人就可能获得提起投诉所需要的证明材料。
 
  (三) 扩大异议与投诉的范围
 
  《招标投标法》及《招标投标法实施条例》所规定的异议的对象仅限于招标文件或者资格预审文件、开标过程以及中标结果。[3]建议将招标投标领域异议与投诉的对象明确为与招标投标程序相关的所有决定,使供应商或者承包商可以充分利用采购记录提供的信息,通过异议以及投诉机制维护自身的合法权益。这样做才能使关于采购记录的详尽的内容、采购实体的信息披露义务、范围和对象的规定充分发挥保障采购程序依法、公开、公平、公正运行的作用。比如,在规定采购实体将采购记录的相关内容披露给提交了投标或报价的供应商或者承包商的义务的同时,为了保障中标人的正当商业利益,应当明确中标人可以针对采购实体披露上述内容的决定,以泄露商业机密为理由,提出异议或者投诉。从而形成互相监督制约的机制。
 
  (四)规定不得披露的内容
 
  1.如果披露采购记录内的信息是保护国家基本安全利益所必需,或者披露此类信息将违反法律、将妨碍执法、将损害供应商或者承包商的正当商业权益,或者将妨碍公平竞争,则不得披露此类信息。
 
  2.除应当纳入采购记录的投标文件或者报价评审概要之外,不得披露与投标文件或者报价评审有关的资料。
 
  五、结束语
 
  与一般的选择交易对象、订立交易合同的民事行为不同,招标投标由于涉及国有资金和公共利益,实体和程序方面均受到法律严格规范。因此,以“事实为依据,以法律为准绳”的法律原则于招标投标领域而言,无论是争议的解决,还是对于程序的审计和监督,以及公共监督,都具有重要意义。通过法律、法规的强制性规定,要求采购实体保持详尽的采购记录,并规定明确的披露义务、范围及对象,同时将供应商或者承包商提出异议或者投诉的范围扩大至采购程序中作出的所有重大决定,有利于进一步加强对招标投标程序的监督,促进招标投标活动依法、公开、公平、公正进行。在法律、法规尚未作出具体的规定的情况下,从事招标投标活动的各类采购实体(行政机关、国有企事业单位、社会团体等)也可以参考《示范法》及《颁布指南》的规定和解释,自行制定关于保持采购记录的规定,为相关立法和实践积累宝贵经验。
 
 
  参考文献:
 
  [1]尹艳.浅析政府采购档案管理工作中存在的问题及对策[J].科技信息,2014(14).159.
 
  [2]张媛浅.述电子档案信息管理[J].中外企业文化(下旬刊), 2014(12).44.
 
  [3]张志军,王一.招标采购活动的异议、质疑与投诉[J].招标与投标,2014(4),34-36.
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