政府采购理论探索-政府采购信息网

我国PPP法律制度建设现状你知道吗?

作者: 发布于:2017-04-25 10:25:55 来源: PPP政策解读
   目前,PPP模式作为地方政府投融资的重要手段,在地方基础设施投资及公共服务方面发挥着越来越重要的作用。但是,在各级政府大力倡导PPP 模式的同时,针对PPP的配套体制建设还很不完善,尤其是缺乏有针对性的PPP法律机制。当前的相关政策法规仅停留在各部委出台的一系列规章制度及地方行政法规层面,尚未形成上位法律体系,这加大了PPP项目的运营风险,为PPP全生命周期的有效运行埋下了重要隐患。因此,当前在大力推进PPP模式的同时,应加快PPP模式的立法进程,为化解PPP项目风险,促使更多的民营资本进入公共领域提供制度保障。
 
     PPP模式法律建设现状
 
  PPP模式是指政府部门和社会私人部门建立合作关系,共同提供公共产品和公共服务,在提高公共物品和服务供给效率的同时,形成一种政府和社会资本间利益共享、风险共担的新型投融资方式。PPP改变了以往基础设施供给由政府主导的模式,其在基础设施领域中引入市场竞争机制,提高资源的配置效率,从而实现公私部门的双赢。
 
  当前,PPP模式的上位法还未形成,有关PPP模式的法律规定大都出自国务院、发改委、财政部、住建部等国家部门以及地方政府部门。这些政策文件逐渐形成了一套PPP模式的监管制度,但其政策法规较为分散,无法形成一套系统的法律体系。并且,不同部门出台的行政法规不仅在某些规定上存在一定的重叠,而且还存在“掐架”的现象。这些低效率及低层次的行政法规无法为PPP模式的有效实施提供制度保障。
 
  PPP模式法律制度建设存在的问题
 
  (一)监管部门之间存在制度和政策冲突
 
  在PPP模式的立法过程中,主要是财政部和国家发改委分别主导并推动PPP项目的立法工作。然而,这两部委在推动项目时的出发点不尽相同。国家发展改革委认为PPP模式是我国基础设施领域投资的重要推动模式,有利于促进我国投资增长,提高公共产品和公共服务的供给效率,同时是稳增长、促改革、调结构、惠民生的重要改革手段。因此,PPP项目属于基础设施投资领域,应由国家发改委牵头并推广PPP模式。而财政部认为PPP模式是减轻地方政府债务的重要手段,有利于缓解地方政府的财政资金压力,有利于更好地发挥地方政府提供高质量公共设施的职能,同时还有利于防范目前地方政府债务风险。因此,PPP项目属于地方政府新型投融资手段,应由财政部牵头并推广PPP模式。由于这两部委对PPP模式的属性和监管主体的认识存在较大的差距,直接导致两部委在后期制定PPP政策时不一致,进而阻碍了PPP项目的有效实施。鉴于以上不同立场,财政部和发改委在PPP立法过程中存在较大的分歧,下面将对这两个主管部门之间的法律法规进行对比分析,指出这两部门“打架”的矛盾所在。
 
  1、《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》与《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》之间的冲突。从对社会方的定义来看,根据财政部《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》对社会资本方的定义,社会资本包括建立现代企业制度的境内外企业法人,但本级政府所属的地方融资平台公司及其他控股国有企业除外。而发改委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》规定:社会资本包括国有企业、民营企业、外资企业、混合所有制企业和其他投资经营主体。因此,从社会资本的合作主体看,发改委规定的社会资本范围要大于财政部的规定,这两个监管机构在社会资本的界定上存在“掐架”的现象。
 
  从项目的操作来看,财政部发布的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》,从项目识别、项目准备、项目采购、项目执行、项目移交五个方面对相关实务操作给出了具体的指导意见。而国家发改委发布的《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》,只是对经营性项目、准经营性项目和非经营性项目的操作模式进行了简要规范,并没有针对具体操作环节作出详细指导。因此,在项目操作上财政部出台的文件比发改委的文件规定得更为详细、具体。
 
  从监管主体的职能看,财政部在《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》中提到:各级财政部门要积极设立政府和社会资本合作中心或指定专门机构,履行规划指导、融资支持、咨询服务、宣传培训、信息统计、绩效评估、专家库和项目库建设等职责。而国家发改委在《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》中则要求各级发改委集中力量做好政策制定、发展规划、市场监管和服务指导,从公共产品的供给者变为社会资本的合作者,以及PPP项目的监管者。从这两部文件对监管主体的职能定位可以看出,财政部规定的政府主导者身份与发改委规定的政府监管者身份存在矛盾,双头监管导致的主体竞争,不利于PPP项目的顺利推进,同时加大了政策风险。
 
  2、《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》与《基础设施和公用事业特许经营管理办法》之间的矛盾。除了上述财政部出台的《政府与社会资本合作操作指南(试行)》与发改委出台的《关于开展政府与社会资本合作的指导意见》存在冲突之外,财政部颁布的《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》与发改委正在推进的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》也在某些规定上存在较大冲突。
 
  (1)PPP与特许经营的关系界定不明确。从PPP与特许经营之间的关系来看,财政部始终主张广义的PPP概念,政府与社会资本以合作协议的方式提供公共产品和服务即视为PPP,并将PPP分为经营性、准经营性及非经营性三类。根据财政部的定义,特许经营只是PPP项目中的一类,因而,PPP的内涵更广,其包括特许经营。而发改委在PPP项目实施的过程中采取了特许经营的概念,从而模糊了PPP与特许经营的概念。
 
  (2)适用范围的界限不明确。《PPP法(征求意见稿)》对PPP项目的适用范围未作明确规定。而《特许经营管理办法》则说明了其适用范围为交通运输、水利、环境保护等基础设施和公共适用领域,但对其他项目是否同样适用该法,并没有明确。所以,《PPP法(征求意见稿)》与《特许经营管理办法》在项目适用范围的规定上并没有达成一致。
 
  (3)合作期限存在冲突。根据《PPP法(征求意见稿)》的规定,PPP项目的生命周期一般不少于25年。而《特许经营管理办法》规定:基础设施和公用事业特许经营的项目期限最长不超过30年,对于投资规模大的项目,可以约定超过规定期限的特许经营期限。不难看出,这两部法规在项目合作期限的规定上存在差异。
 
  (4)前期论证程序不统一。《PPP法(征求意见稿)》明确规定纳入政府和社会资本合作目录的项目应当通过财政承受能力论证及物有所值评价,只有通过财政承受能力评估及物有所值评价的项目,才可采用PPP模式。而发改委对此却不太关注,《特许经营管理办法》只是提出可以委托具有相关经验的第三方机构,开展可行性评估,完善实施方案。可以看出,发改委在项目前期论证上的要求比财政部宽松很多,财政承受能力论证与物有所值评价并不是特许经营的必要环节。这对PPP项目的前期论证工作造成一定混乱。
 
  (5)招标采购依据的法律不同。这两部法律对社会资本的选取方式产生较大分歧,财政部更倾向于采用《政府采购法》,其认为大多数的PPP项目都需要政府的补贴,政府向社会力量购买服务应当纳入政府采购范围。而发改委更倾向于采用《招投标法》,其认为大多数的工程公司对《招投标法》比较熟悉。然而,《政府采购法》与《招投标法》在项目适用范围、监管主体及招标方式等方面的规定存在较大的差异,这也就造成地方政府在PPP项目的采购环节无所适从。
 
  (6)法律体系的适用存在争议。《PPP法(征求意见稿)》指出项目的合作方之间发生争议时,可以提起民事诉讼或仲裁。可以看出,财政部认为PPP 属于民事法律范畴。而《特许经营管理办法》规定特许经营者在认为权利被侵犯时,可依法提起行政复议或行政诉讼。可以看出,发改委认为特许经营属于行政法律范畴。由于这两部门在项目的争议解决上存在法律责任认识的分歧,造成争议解决机制无法有效落实。
 
  3、《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》与《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》之间的冲突。2016年度两部重要的PPP法规《基础设施领域实施政府和社会资本合作工作导则》与《政府和社会资本合作项目管理暂行办法》分别对发改委和财政部的分管领域进行了划分,国家发改委和财政部分别分管PPP的基础设施领域和公共服务领域。然而,目前基础设施领域和公共服务领域存在较大程度的重合,并且大多数的PPP项目既具有基础设施的性质又具有公共服务的性质。因此,基础设施领域和公共服务领域的界限不清致使具体PPP项目在政策适用上模棱两可。
 
  在项目识别方面,发改委强调按照招投标选择社会资本,并力推用可行性评价代替物有所值评价和可承受能力评价。而财政部则强调政府采购选择社会资本,并利用物有所值评价和财政可承受能力评价进行项目识别。
 
  在项目招标方面,发改委规定只有通过招投标方式选定的社会资本,在实施过程中购买工程和设备时不需要二次招标,而财政部文件规定其他方式选择的社会资本在购买工程和设备时均不需二次招标。
 
  (二)缺乏对PPP项目的财政风险控制
 
  PPP项目的运营周期较长,有的长达二三十年,未来的不确定性较大,加之法律约束和道德约束的不足,必然会导致政府在与社会资本合作时面临着较大的财政风险。况且,国家发改委等各部门大力倡导PPP模式,并且于2014年和2015年分别推出两批示范项目,极大地激发了各地推出PPP项目的激情。随着个别地区推广PPP模式的热情不断高涨,PPP项目盲目上马的现象日益严重,加之地方政府前期工作准备不足,进一步加大了政府面临的财政风险。
 
  从财政风险的具体表现来看,首先,我国各部门出台的涉及财政风险防范的相关政策文件少之又少。2013年以来,财政部、发改委等中央部门出台了大量的PPP政策文件,成立PPP示范中心,同时推出多个PPP示范项目。但这些政策文件中涉及财政风险的并不多,专门防范财政风险的文件只有2015年12月财政部颁布的《PPP物有所值评价指引(试行)》和2015年4月财政部印发的《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》这两部政策文件,其中《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》较为详细地提及了财政风险的识别与计算公式。而其他各部委发布的政策文件均未涉及财政风险问题。
 
  从地方政府发布的政策文件来看,这几年国全省、自治区、直辖市及计划单列市纷纷响应中央的号召,制定了适合本地区的PPP模式指导意见,但从内容上看,专门针对地方政府财政风险的政策文件依然比较少。例如,2015年7月郑州市人民政府发布的《政府和社会资本合作项目物有所值评价指引(试行)》,涉及项目识别和项目准备阶段的地方政府财政风险防范。而其他地方政府出台的文件都只是关于推动政府与社会资本合作模式的纲领性文件,有的个别文件涉及政府财政风险防范,但基本上都是以几句话的形式呈现,并没有对财政风险的识别与防范作出详细表述。
 
  其次,缺乏约束风险的硬性指标和风险的量化标准。目前大多数的政策文件在提及政府与社会资本合作项目的风险防范时,都是比较宽泛地论述双方要注意防范项目风险,但对风险的衡量指标、风险的识别标准以及风险的量化上未作出详细规定。只有《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》(以下简称《指引》)提出每一年PPP的财政支出预算不能超过一般公共预算的10%,这对政府面临的财政风险起到一定的防范作用。但是,《指引》还提出省级财政部门可以根据当地具体实际,调节财政支出比例,使各地政府在财政风险防范上缺乏一定的硬性标准,导致该《指引》对地方政府风险的防范效果减弱。
 
  再次,风险管理未完全覆盖PPP项目的全生命周期。从目前针对PPP项目风险防范的文件来看,风险防范的重点大都集中在项目识别和项目准备阶段,然而在项目采购、项目建设、项目运营及项目终结阶段对风险的控制并不多。例如《PPP物有所值评价指引(试行)》明确指出:物有所值评价要在项目的准备或识别阶段进行,并根据综合评价结果判定该项目是否适合PPP模式。《政府和社会资本合作项目财政承受能力论证指引》也是基本在项目的初期衡量财政承受能力,并没有在项目的全生命周期的各个环节防范财政风险。这种只注重前期风险防范,而对后期风险控制不足的情况,难以形成全生命周期的风险防范体系,致使项目风险在后期逐渐暴露出来,这为项目的整体运营效果埋下了重大隐患。
 
  最后,政府的财政补贴缺乏明确规定。由于PPP项目的落地实施率较低,因而地方政府急于大力推广PPP模式,但由于缺乏财政补贴的明确法律规定,致使个别地区存在财政补贴力度过强的现象,并且存在大量的以假包换的“伪PPP”项目。这不仅不能有效地促进社会资本进入公共产品服务领域,而且还进一步加大了地方政府的财政负担,与PPP模式的初衷相违背。
 
  (三)缺乏针对民间资本的风险分担及利益保障机制
 
  1、风险分担与利益分配机制不完善。社会资本方参与PPP项目最为关注的是项目的风险防范及利益回报,大部分政策文件在提及防范项目风险时,基本上都是较为宽泛地指出做好政府与社会资本的风险分担,然而并没有明确界定私人投资者风险,更没有进一步构建政府和社会资本合作的风险分担矩阵,指出如何分担政府和社会资本的风险。如财政部印发的《政府和社会资本合作模式操作指南(试行)》,只是提出建立政府和社会资本间的风险分担框架,然而并没有对项目风险的分担作出进一步细分,没有明确界定社会资本方承担的风险及面临的风险分担。关于项目的收益保障,相关政策文件也未作明确,根据《中华人民共和国政府与社会资本合作法(征求意见稿)》的规定,PPP项目要避免收益的过高和过低,避免项目收益过高是为了避免社会私人投资者谋取超额利润,避免项目收益过低是为了促使社会私人投资者进入公共服务领域,并且保证投资者获得一定的回报,其回报可用于弥补项目实施的成本。然而,项目收益的过高和过低的量化标准难以把握,该政策文件对这一点也未作明确。不仅社会资本面临着较大的风险不确定性,而且针对社会资本的项目回报机制并不完善,这种风险与回报的不对称使得私人投资者参与PPP项目的积极性降低。
 
  2、地方政府信用体系建设不健全,加大了政府违约风险及项目回报风险。虽然各地出台了地方诚信体系建设的指导意见,但是法律层面的诚信体系建设还不够完善。这些规章制度对地方政府的监管不严,约束力不强,并且当前较高的地方政府债务也在一定程度上导致地方政府较大的违约风险,这直接关系到PPP模式的成败。特别是对于民企而言,他们跟地方政府合作最担心的是政府的信用风险。由于PPP项目长达几十年,长期投资涉及好几届政府,政府领导人的行为短期化导致政府发生较大可能性的违约,这将对民营企业造成重大损失。长期以来,地方政府的信用未得到市场的肯定,根据清华大学教授王守清的调研,在过去两年间,共发生38起再谈判项目,大部分是企业发起的,而对于发起再谈判的原因,最多的是市场需求风险,占到了36%,其次是政府信用问题,占到了34%。因此,地方信用体系建设的不健全,缺乏针对地方政府守约的约束机制,是当前PPP模式中社会资本参与度较低的重要原因。
 
  3、我国司法体制的缺陷无法为PPP模式的有效落地提供法律保障。根据我国司法体制的层级关系及制约关系,下级政府要服从于上级政府;地方法院要受制于上级法院;同时地方法院要受制于同级政府;甚至政府官员还兼任人大代表,这在某种程度上造成人大受到政府部门的约束。这种司法体制的种种弊端在一定程度上削弱了相关法律政策的客观性,同时也削弱了法律部门对地方政府行为的监督和约束能力,致使PPP项目中的社会资本得不到真正有效的法律保障。
 
  4、在项目招标环节,缺乏民营企业与大型国有企业公平竞争的制度保障。目前,我国政企尚未完全分开,国有企业依然受到政府的管制,权力较为集中,这种尚不完全的法律制度及利益共同体的存在,导致寻租行为经常发生,有损市场竞争的公平性,进而造成“公私合作”演变为“公公合作”。在政府与社会资本的合作模式中,大型国有企业参与度普遍较高,根据某金融机构的调查,截至2016年3月末,全国PPP中心已签约项目369 个,其中国企签约199个,民企170个,从数量上看,国企与民企的签约数量差距并不大。但是从签约总金额上看,国企签约的PPP项目金额达到3819亿元,是民企的近三倍。并且在财政部前两批示范项目中,央企和国企参与的项目要远远多于民企。根据PPP的定义,应当鼓励社会资本尤其是民间资本进入基础设施和社会公共事业领域,而现在民间资本却被拒之门外,这与PPP的初衷相违背。这其中的原因之一就是我国的市场体制不完善,缺乏保障民营企业参与市场竞争的体制机制,国有企业在某些领域的垄断势力较为强大,各地优质的PPP项目基本上都被国有企业垄断,民企进入该领域难度较大。
 
  虽然在推广PPP模式的过程中,国家各部门出台了一系列的鼓励民间资本进入公共服务领域的文件,例如2014年11月国务院发布的《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》,提出鼓励发挥社会资本特别是民间资本的积极作用。又如国务院于2010年和2005年分别出台的《关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》和《关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》,进一步提出鼓励民间资本进入公共领域的若干意见。但这一系列的文件大都是以指导意见的形式出现,其内容基本上是鼓励民营资本参与公私合作,其对地方政府在选择合作方时的约束力不强,并没有产生一定的法律约束,民营资本与国有资本公平竞争的环境尚没有完全建立,所以民营资本面临各种“玻璃门”的现象就不足为奇。
 
  5、民企缺乏多元化融资的法律保障。目前,PPP模式的项目融资大都来源于银行贷款,多元项目融资的法律体系尚未建立。与此同时,政府与社会资本合作的项目周期存在“一刀切”的现象,根据《中华人民共和国政府与社会资本合作法(征求意见稿)》的规定,PPP合作项目周期一般不少于25年,由于项目投资回收周期较长,加之目前商业银行针对PPP模式贷款设定的条件过多、门槛过高,这在一定程度上加大了项目的融资贷款压力,致使大多数的中小投资者难以获得相应的投资资金。除此之外,在一个长周期的合作项目面前,民企本身较弱的抗风险能力也加大了其融资的难度。以上原因导致民间资本无法顺利地进入公共产品及服务领域,这与PPP项目的初衷相违背。
 
  6、PPP 模式的争议解决机制尚不完善。鉴于目前我国关于PPP模式的法律体系尚不完善,PPP项目的运行周期较长,那么在项目运营过程中的争议解决机制显得尤为重要。但是,目前我国并没有一套专门的政策法规对PPP模式运行中的争议解决机制作出明确、详细的指导和规范,一旦公私双方产生意见分歧和相关争议,这将加大PPP项目的运营风险。这也是造成社会资本尤其是民营资本参与度不高并导致 PPP项目落地率较低的重要原因。
 
  我国PPP法律制度建设的对策
 
  (一)尽快推动PPP的立法进程
 
  PPP模式在我国运行了很长一段时间,但尚未形成国家层面的法律体系。由于目前各部门出台的规章制度层级较低,这些法规之间的重叠和冲突令人担忧其在实践中的指导意义。实践中,PPP模式的运行是非常复杂的,PPP项目投资金额巨大,运营周期较长,同时在运营期间还存在政府换届现象,政府和社会资本双方面临的风险均较大。因此,一套完整、规范的PPP法律体系是保障PPP模式参与各方权利和利益的首要保障。
 
  未来的首要任务是尽快明确和建立负责PPP立法的职能机构,尽快启动PPP立法工作。鉴于目前国家发改委和财政部在立法工作上存在争议,可以考虑由国务院牵头并成立专门的立法机构,负责和协调PPP立法工作,以此减少争议,尽快促成PPP立法。
 
  其次,由立法机关尽快推进PPP法制建设,成立专门的《PPP法》等法律制度。在立法进程中,要进一步明确各执行部门之间的分工、协调、审批、监管等问题,同时注重对项目的准备、项目识别、项目采购、项目执行、项目移交各个环节以及相关利益主体的权利和义务作出明确的规范。
 
  在推进统一立法的过程中,还要注意协调和统筹目前各部门出台的PPP政策文件,发挥现有的政策法规对PPP立法的有力支持,进一步做到法律文件与现有政策法规的融会贯通,这是进一步完善PPP模式法律体系的基础。鉴于此,国家发改委与财政部未来应不断地调整和深化对PPP和特许经营的理解,逐步化解对PPP和特许经营这两者认识上的冲突。对于这两部门在立法工作中存在的重叠之处,未来要注意避免重复劳动造成的资源浪费,做到这两部法规合二为一,这是推动PPP立法的必然举措。
 
  针对《政府和社会资本合作法(征求意见稿)》和《基础设施和公用事业特许经营管理办法》之间的冲突,笔者认为,化解这两部法规的矛盾之处,首先要明确它们各自的法律属性。从概念界定来看,根据英国和法国的经验模式,PPP包括了政府购买服务和特许经营两种方式,也就是说PPP的内涵范围要广于特许经营。从适用的法律文件来看,PPP合同是社会资本与政府签署的合作合同,并且在项目实施阶段政府和社会投资者处于平等的地位,双方都要互相享有权利并承担义务。因此,PPP更加适用于民事法范畴。而政府特许经营是在政府许可的前提下,被许可方经营有关政府项目,在该框架下,政府是许可方和监督方,社会机构是被许可方和执行方,带有一定的行政色彩。因此,可将特许经营协议定位为行政协议,并将特许经营定位为行政法范畴。
 
  在进行统一立法时,要明确PPP和政府特许经营的法律属性,考虑到PPP项目的法律适用性及法律规范的全面性,笔者认为应在坚持《政府和社会资本合作法》方向的同时,注意这两法之间的交叉与不同之处,适时将它们的交叉领域合二为一,冲突领域作适当调整,做到统筹协调,进一步理顺PPP与政府特许经营的关系。
 
  针对《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》和《政府和社会资本合作项目财政管理暂行管理办法》之间的冲突,笔者认为,解决矛盾的关键并不是尽快划清基础设施领域和公共服务领域的界限。因为很多基础设施本来就是提供公共服务的,并且社会群体获得的也是基础设施提供的公共服务,例如教育、医疗等PPP项目。诸如此类的项目本来就是一个整体,没法区分。因而,如果将同一个项目的基础设施属性和公共服务属性区分开,也就没法提高PPP的整体效率。因此,未来PPP政策应在一个更高的层次上统一口径,进一步加强部门间的协调力,形成一定的政策合力。对于涉及多部门的政策文件,建议联合发文,并征求其他部门的意见,形成政策统一,精准发力。
 
  (二)从立法上规范PPP模式的监管机构
 
  目前,我国并没有专门的机构负责PPP模式的立法、推广及监管工作。而国家发改委和财政部作为PPP的发起机构,共同承担起PPP模式的立法、推广和监管任务,但这两家主管机构的职能划分不清严重影响了其对PPP模式的监管效用。长期以来,这两个部门的“打架”行为无法为PPP模式的有效运行提供良好的环境。如果这两部委不能协调好它们各自的职责,那么意味着它们均无法真正成为有效率的立法和监管组织。
 
  因此,未来应从立法上赋予相关部门监管职能并建立一个职能相对独立的监管机构,确保PPP项目得到明确、有效的监管。从操作的可行性来看,一是可以将发改委和财政部涉及PPP领域的监管职能进行划分,将PPP的监管职责分配给其中一个机构。相比较而言,财政部在政府补贴、财税优惠、公共服务职能等方面发挥着主导作用,并且《PPP法(征求意见稿)》由财政部设立并实施。因而,财政部可以作为PPP模式的主管机构,进而建立国家层面的PPP监管机构。二是可以成立独立于发改委和财政部等现有机构的PPP专门监管机构,可由国务院设立国家P