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聊聊资格审查哪些事儿

作者:沈德能 发布于:2018-01-04 09:47:29 来源:
   技术要求中的否决条款是资格条件吗?如果是,那采购人或代理机构能胜任对这类技术要求的资格审查吗?如果不是,那采购人如果在技术要求中把国内产品要求提供厂家授权作为实质性条件,没有授权的就作否决处理,岂不是87号令第17条关于厂家授权不能做资格条件的要求就没有意义了?
 
  笔者认为,技术要求中的否决条款是实质性响应条款,是对采购标的的实质性要求,不是资格条件。未实质性响应招标要求的,也是在专家评审的符合性审查环节才作投标无效处理;而资格条件是对投标人参加投标的门槛要求,不符合资格要求的供应商,不能参加下一步的投标活动。厂家授权既不能作为投标人参加投标的资格条件,也不能作为货物采购技术要求中的实质性要求。因为严格来说,厂家授权与投标标的的技术之间没有关系。87号令第17条是在默认厂家授权作为资格条件限制潜在投标人参加投标的条件下作出的规定(87号令出台之前,实务中允许将厂家授权作为资格条件)。即便进口产品可以要求厂家授权,也不是用来证明采购标的技术性能的,而是证明投标人取得了授权,可以以授权厂家的产品参加投标--即投标人取得了参加投标的资格。
 
  评审专家在作评审时的符合性审查时,是否还要看前期资格审查的相关材料?
 
  笔者认为,符合性审查与资格性审查是两个不同的审查范畴--符合性审查,是审查投标的货物和服务是否实质性响应招标要求(87号令第50条 评标委员会应当对符合资格的投标人的投标文件进行符合性审查,以确定其是否满足招标文件的实质性要求);而资格审查,则是对投标人能否参加该项目投标的门槛性审查。投标文件已经区分投标人的资格性材料和实质性响应材料的,评标专家在符合性审查时不用再看投标文件的资格性相关材料。
 
  审查财务审计报告的目的,不是验证供应商是否有健全的财务会计制度,而是看是否有承担民事责任的能力。《公司法》规定,如果公司资不抵债,就可认定其无承担民事责任的能力。但有些小微企业的财务是外包的,如果其提交外部律师事务所做的财务报表,能认定它没有健全的财务会计制度吗?
 
  笔者认为,就《政府采购法实施条例》(以下简称《条例》)第17条有关供应商参加政府采购活动应提交的材料的规定看,其第一款(二)财务状况报告,应该就是对应《政府采购法》第二十二条第一款“(二)具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度”。也就是说,《条例》第17条要求提供财务状况报告的证明材料,是为了证明《政府采购法》第二十二条第一款(二)健全的财务会计制度。
 
  但在实务操作中,的确可以从财务状况报告中审查投标人的财务情况,包含确定分公司是否有“独立承担民事责任能力”。按照《民法总则》第74条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担”的规定,如果从财务状况报告看分公司自己管理的财产足以承担招标项目民事责任的,则认为其具有以自己的财产独立承担民事责任的能力。

  实践中,可能存在几家公司串通采购人围标,资格审查中的资格条件是按中标候选人高标准设定的,公示时也只公示该中标侯选人,其他陪标人的名称无从知晓,从而达到既量身定制、又降低围标成本的目的。这是不是资格审查的制度漏洞呢?
 
  笔者认为,上述实践中的问题,是设定投标人资格条件时的问题,而不是资格审查范畴的问题。在资格条件中限制投标人参加投标,这是实践中常见的排斥其他投标人的违法行为。应当说,以资格条件来限制其他投标人参加投标是“技术含量”相对较低的违法违规做法,实践中也是比较容易发现的。编制招标文件时,须严格依法依规设定投标人的资格条件,特别是不应把对招标货物和服务的技术和商务要求作为资格条件,更不能把合同履约要求作为资格条件。
 
  根据87号令第64条,重新评审的四种情形中没有资格审查错误这种情形,因此资格审查错误不应该属于重新评审的法定情形吧?
 
  笔者认为,单看87号令第64条,资格审查错误的确不属于重新评审的法定情形,但87号令该条规定暗含的前提背景是评标委员会评审错误的情形,当然不可能包含由采购人和代理机构资格审查错误的情形。因此,87号令第64条没有把资格审查错误的情形规定为因评标委员会评审错误而可以重新评审的情形之一。
 
  但这并非说即便资格审查错误影响了评标结果,也不能重新评审。对于因为资格审查错误可以进行重新评审的依据是《关于进一步规范政府采购评审工作有关问题的通知》(财库[2012]69号)中的有关规定,其明确规定资格性检查认定错误可以重新评审。在87号令把资格审查主体改为采购人或代理机构后,实践中发现资格审查错误,影响到评标结果的,可以组织原评标委员会重新评审。
 
  资格审查结束后,尽快在资格审查现场告知投标人的资格审查结果,这是信息公开的更高要求(江苏省财政厅就明确作出了这样的规定)。告知投标人资格审查结果,是为了尽快发现资格审查错误,以便及时改正。但就目前相关法律法规来看,这一要求并不是强制性的,也不是采购人和代理机构确定资格审查结果的前提条件,仅是为了更好做好资格审查工作,防止中标结果公告后才发现资格审查错误,影响采购过程和结果,造成采购工作被动的初衷出发。
 
  采购人可以聘请外部专家进行资格审查吗?如果可以,那是不是可以把该项目的评审专家看作外部专家,由采购人授权委托后进行资格审查呢?
 
  87号令将资格审查职责赋予采购人和代理机构,对此有业界人士很是赞同,认为资格审查工作较为机械简单,就是对相关材料的查验而已。但以笔者从事政府采购工作十几年的经验来看,资格审查工作绝非易事。从技术专家角度看,资格审查的确没有技术含量,都是对书面材料的审查,但其中所涉及的法律法规问题很多,特殊情况也很多。
 
  就现有法律法规来看,笔者认为,对投标人进行资格审查是采购人或代理机构的职责,不仅仅是权利。因此,采购人或代理机构进行资格审查的职责不可放弃。如果把资格审查工作委托给评标委员会,就超出了评标委员会的法定职责范围,审查结果也是不合法的。
 
  如果采购人从政府采购评审专家库中抽取专家组成审查小组进行资格审查,那么被抽取的资格审查专家就不能再作为后期的评标委员会成员。在资格审查中,被聘请的专业人员仅起到咨询的作用,没有独立的权责地位(这与评标委员会的评标专家在评审中的法律地位截然不同),所有咨询结果的责任仍要由采购人承担。因此,采购人可以聘请外部专家组成审查小组进行资格审查,但不等于就可以委托评标委员会进行资格审查。
 
  同一自然人股东控股的不同投标人,可以参加同一合同项下的投标吗?
 
  仅仅是一个自然人控股的两家不同投标人,如果不是“单位负责人为同一人或存在控股、管理关系的不同投标人”这种情形的,是可以同时参加同一合同项下的投标的。不能仅仅以不同投标人的控股股东为同一人,就否定其在某项目中的投标资格,必须严格依照现行法律法规执行。
 
  开标结束到评标前这段时间通常较短,如果采购人和代理机构的资格审查任务较重、时间紧张怎么办?代理机构会不会因此增加人员成本?
 
  开标结束后多长时间开始评标?目前没有强制性规定,通常是开标后即评标。资格审查就在开标和评标之间,可以将评标专家的到场时间往后推,或让专家到场后先熟悉招标文件内容、评标方法和标准等。同时,采购人和代理机构进行资格审查。
 
  采购人可以聘请该项目评标委员会成员以外的专家进行资格审查。但是如果在委托代理合同中,采购人明确约定代理机构要参加或负责资格审查的,代理机构要按合同约定履行义务。如果代理机构认为资格审查任务较重,可能要因此扩大编制增加成本,可以在签订委托代理合同时拒绝资格审查这项工作。
 
  《条例》第18条规定,单位负责人为同一人或存在控股、管理关系的,不得参加同一合同项下的投标。此处的“单位负责人”是不是应理解为实际控股人(或总经理),不一定非是法定代表人(因法定代表人通常只是挂名)?
 
  目前一些一线人士普遍对“单位负责人”的概念存在两点误解:
 
  误读①:单位负责人应当扩大到实际控制人,应包含高级管理人员(如总经理、技术总监、财务总监等)。
 
  笔者认为,既然当前的法律没有作此规定,就不能这样认定,依法只能认定登记的法定代表人或负责人才是单位负责人。
 
  误读②:单位负责人不仅指自然人,还包含组织(如控股的法人股东)。而法律所表述的“单位负责人”仅指自然人,不是指组织,但实际上组织也是由自然人负责的。
 
  实际中,的确存在法定代表人与实际负责人不是同一个人的情况,是否需要把《条例》第18条规定的负责人扩大到实际负责人或实际控制人?又如何判定实际负责人和实际控制人?笔者以为,在法律法规未作明确规定前,不可扩大化解释。
 
  《政府采购法》第22条规定,供应商参加政府采购活动应具有独立承担民事责任的能力;而《公司法》第14条规定,分公司不具有法人资格,其民事责任由(总)公司承担,就是说分公司没有独立承担民事责任的能力,不符合《政府采购法》第22条规定的条件。那么,我们该怎么解释《政府采购法》与《公司法》中的这两项规定?分公司到底是不是合格的政府采购投标人?
 
  笔者认为,这是对独立承担民事责任能力的片面理解。
 
  一是,《公司法》第14条所说的“分公司不具有法人资格,其民事责任由(总)公司承担”,是指分公司的民事责任最终由(总)公司兜底承担。这一规定的目的,是保护债权人的利益。分公司只有相对独立的法律地位,分公司的财产不绝对独立,(总)公司对于分公司的财产可以行使调配权。但分公司又可以以自己的名义从事民事活动,作为债务人。因此如果法律规定分公司的民事责任由分公司承担,无疑会损害债权人的利益,分公司就可以通过(总)公司调配财产使债权人的债权落空。法律规定分公司的民事责任(最终)由(总)公司承担,是为了避免分公司债权人利益受损和导致交易不安全。
 
  二是,分公司有自己相对独立财产的,可以以自己管理的财产独立承担民事责任。对此,《民法总则》第74条第二款“分支机构以自己的名义从事民事活动,产生的民事责任由法人承担;也可以先以该分支机构管理的财产承担,不足以承担的,由法人承担”做了明确的规定,此条肯定了分公司有以自己的财产(相对)独立承担民事责任的能力,其财产不足的部分才由(总)公司承担。因此,《公司法》规定分公司的民事责任由(总)公司承担,并不否定分公司自己独立承担民事责任,即在分公司自己管理的财产足以承担民事责任时,分公司就有以自己的财产独立承担民事责任的能力。
 
  三是,《政府采购法》第22条第一款规定供应商参加政府采购活动应当具有独立承担民事责任的能力,这要在具体的采购项目中来判断参加政府采购活动的供应商的“能力”,即其财务状况报告和相关材料中所反映出来的供应商实力和财力。如前所述,分公司不是必然就没有独立承担民事责任的能力,因此这一规定与供应商是不是分公司没有关系--以这一条规定来认定分公司不符合参加政府采购的条件是片面的。
 
  实务操作中,从分公司提交的财务状况报告和其他相关材料来判断该分公司是否有自己管理的财产,是否足以承担该项目的民事责任,从而得出分公司在具体的采购项目中是否有独立承担民事责任的能力,这样的做法比较合法合理。相反,不根据采购项目的具体实际,仅以供应商是分公司就断然否定其没有独立承担民事责任的能力,从而拒绝其参加政府采购是不合法和不合理的。如《对分公司的资格审查涉及哪些内容?要注意哪些问题?》一文的具体案例中,该省保险分公司就有自己管理的财产,且其财产足以承担该项目的民事责任,这就是符合条件的政府采购供应商。
 
  进一步而言,就算在某些具体的采购项目中,分公司的财产存在不足以承担民事责任的情况,但法律已经有明确规定不足的部分由(总)公司承担。因此,仅就承担民事责任而言,分公司参加政府采购对于采购人来说不需要有任何顾虑。相反,由于法律明确规定在分公司财产不足以承担民事责任时由(总)公司承担,这反而多了一层保障,增加了风险承担责任主体,实现与(总)公司参加政府采购活动完全相同的保障效果。就此而言,以分公司的民事责任由(总)公司承担为由,拒绝分公司参加政府采购是没有实际意义的。
 
  资格审查中发现各地区工商部门出具的营业执照经营范围不一样,那么营业执照的经营范围到底有几种?
 
  笔者认为:我国营业执照的经营范围有两种,一种是需要行政许可的,包括前置行政许可和后置行政许可,前者需要先取得行政许可证再办理营业执照,在其经营范围中可以看到行政许可的内容;后者是先取得营业执照再办理行政许可证,在其经营范围中看不到行政许可的内容。经营范围表述为“依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动”。一种是不需要行政许可的,无经营范围限制。
 
  虽然监事不是单位负责人,但对公司有一定影响力,所以当一家公司负责人和另一家公司的监事为同一人时,两公司能不能参加同一合同项下的投标?
 
  笔者认为:认定和处理串通投标需要依法有据,不能因为投标人的监事和另一投标人的负责人是同一人,就认定其串通投标。实践中的确有监事与负责人是同一人的情况,这时两家公司所作出的意思表示实际上是一个人作出的。但法律规定的公司的意思表示是以法定代表人(单位负责人)为准(《民法总则》第61条 代表法人从事民事活动的负责人,为法人的法定代表人),如果仅凭监事与负责人为同一个人就认定两家公司串通,依据显然不充分。但采购人和代理机构发现此种情况,要对照认定串通投标的情形逐一审查投标文件,发现确凿证据后才能认定为串通投标。
 
  分公司如果是不同于(总)公司的市场主体,那么(总)公司中标,分公司可以以(总)公司的名义签订合同并履约吗?
 
  笔者认为:不可以。《政府采购法》第46条规定,政府采购合同是采购人与中标人签订的,不是采购人与中标人的分支机构签订的。合同履行过程中,也不能由分公司来履约。签订采购合同和履行采购合同的主体都是中标的(总)公司,不能是分公司。
 
  《工程建设项目施工招标投标办法》第50条规定,投标文件有下列情形的,由评标委员会按废标处理:“……(一)无单位盖章并无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的……”,而分公司营业执照上只有负责人,那如果没有(总)公司授权,如何处理?
 
  笔者认为:《工程建设项目施工招标投标办法》第50条对法定代表人的规定,是在默认投标人是法人的情况下做出的,没有考虑到投标人是分公司的这种情况。
 
  由于建筑行业存在诸多的资格和资质管理,而取得这些资格和资质的前提是具有法人资格,因此相关规定要求“法定代表人”是有原因的。有营业执照的分公司依法取得相关资格和资质时,就有资格参加投标,此时分公司营业执照上记载的负责人的法律性质和地位与法人营业执照上的法定代表人完全相同。
 
  采购实务中,建议在招标文件中的“法定代表人”之后加上“(负责人)”的字样,以明确表示分公司负责人的签字亦具有法律效力,同时也防止评标委员会以分公司无法定代表人为由否决其投标。
 
  《政府采购法实施条例》释义中特别列举说明保险公司的分公司可以投标,那是不是其他情况的分公司不允许投标?
 
  笔者认为:在政府采购活动中区别对待分公司是没有法律依据的,也是不公平的。
 
  常理来说,同样取得营业执照的分公司,同样取得依法应当具有的行政许可,都可以合法经营,为什么有些分公司就可以参加政府采购,而有些就不允许参加政府采购呢?如果对分公司区别对待,笔者认为这违反了《政府采购法》倡导的公平竞争原则。
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