| 2008-8-25 10:18:05 来源：政府采购信息报 作者：万玉涛 |
投标保证金作为招投标双方承诺与约定的规范模式，在政府采购活动中发挥着积极的作用，其“含金量”不可低估。在实用性效果上，投标保证金保证了政府采购合同“定金”向“履约金”的过渡；在法律层面上，杜绝了少数滥宇充数者的“低成本”、“无成本”投标，使政府采购真正成为智者与能者的竞争，保证了政府采购活动的严肃性与公正性；在经济性上，体现了政府采购活动符合经济活动的一般规律，保证了政府采购活动的效益与政府采购目标的实现。
在业界专家看来，投标保证金之所以能在政府采购中发挥如此重要作用，主要是它能对投标人起到很好的约束作用，投标人一旦违反约定，就可能遭遇投标保证金无法退回的风险。那么，代理机构在什么情况下可以不退还投标保证金呢？
代理机构不能“没收”？
根据《工程建设项目施工招标投标办法》第四十条的规定，在提交投标文件截止时间后到招标文件规定的投标有效期终止之前，投标人不得补充、修改、替代或者撤回其投标文件。投标人补充、修改、替代投标文件的，招标人不予接受；投标人撤回投标文件的，其投标保证金将被没收。但有法律专家却指出，所谓“没收”，乃是《中华人民共和国行政处罚法》规定的处罚行为之一。在政府采购活动中，采购人和采购代理机构都不具备行政主体资格，当然就不能实施行政处罚行为。所以投标保证金不能被采购人、采购代理机构所“没收”。
三种情况可不予退还
业界专家强调，在政府采购招投标活动中，代理机构向投标人收取投标保证金是为了防止和弥补因投标人的过失行为而给招标人带来的损失，是为了维护正常的招投标秩序，所以不仅在政府采购货物服务招标中应当收取投标保证金，在服务及工程招标中同样也应收取投标保证金。
在安徽省马鞍山市政府采购中心主任章家菊看来，投标保证金是为“保证供应商按规矩投标、按规则参与政府采购活动”而设定的。“不予退还的保证金”是违约当事人对承诺的约定事项违约后的直接责任，如果事先承诺的约定有“不予退还”投标保证金之规定，那么，当违约者出现违约后，就应承担“不予退还”投标保证金的经济赔偿责任；它是投标人违背“要约”后，采购人或采购代理机构直接获得赔偿的处理办法；并不属于行政处罚的范畴。
法律专家也认为，代理机构不予退还投标保证金的行为，不属于《中华人民共和国行政处罚法》中规定的的没收处罚。也正是这样，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中用的也是“不予退还”四个字，而非“没收”二字。该办法第七十五条规定，中标供应商有下列情形之一的，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金：（一）中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同的；（二）将中标项目转让给他人，或者在投标文件中未说明，且未经采购招标机构同意，将中标项目分包给他人的；（三）拒绝履行合同义务的。
何种情况不退还应事先明确
在《政府采购法》、《招标投标法》以及相关的配套管理办法中，并没要求代理机构必须在招标文件中明确“何种情况下将不退还投标保证金”。但业界专家提醒，投标保证金的约束事项应在招标文件中明确，所要“约束”的事项和内容不明确容易引发纠纷。
“《政府采购货物和服务招标投标管理办法》虽然已经明确了不予退还投标保证金的情况，但投标人不一定了解其规定，因此代理机构有必要在招标文件中重申。在操作实践中，也可能还有一些情况会影响采购工作的顺利开展，代理机构一样可以把它列入投标保证金的约束范围事先明确。”南方某中介公司的老总提醒，只有事先明确，才能应付自如。
这位老总透露，最近他们在一个工程项目采购中，就根据招标文件的规定，作出了“不予退还三家企业１４万元投标保证金”的决定。
“我们在招标文件中已经规定‘投标人弄虚作假参与投标的，投标保证金将不予退还’，但这三家挂靠企业却提供虚假材料参与投标，而且还险些中标了。”这位老总说。 |
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