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定权责明程序 把握特许经营合同实质

作者:杨蔚林 赵海涛 发布于:2016-11-14 14:46:34 来源:政府采购信息网
   编者按 近年,随着我国基础设施建设行业的迅速发展、政府关注领域的扩大,转变投资模式已成为社会各界的共识,因此在全面推进深化改革方针政策引领下,国家发改委和财政部陆续发布了多项相关规范性文件,允许社会资本以特许经营方式参与城市基础设施投资和运营,并分别在政策和运营层面对PPP特许经营模式予以指导和规范。但由于PPP模式本身在我国尚属探索阶段,实践中出现的很多问题亟待理论指导,而目前业界对特许经营的研究又有明显滞后性,使得实践需求和理论研究不足的矛盾愈加明显。因此本文就从理论研究角度切入进行探讨,希望对实践有所参考。特许经营的根本问题有二,即实施制度和合同机制,本文着重落脚于合同机制层面的研究。
 
  特许经营合同内容
 
  主要用于规范合同双方权利义务关系,构建确保合同双方经济利益平衡的法律机制。
 
  特许方权利
 
  确定特许经营有关内容
 
  一是确定合同收费方式与合同金额:合同付费方式根据项目是否具有生产性分为两类,即直接向使用者收费的高速公路,以及由政府付费的生活污水、垃圾处理站。第三种是可行性缺口补助。上述项目依据功能和用途,亦可划分为公用类和公益类。
 
  二是确定合同期限:如果公益性项目费用多由政府承担,那公用性项目的费用则是向第三人收取。因此,平衡单次收费的多少与总体项目的经营期限存在互动关系。所以,相关法律均许可相对长的合同期限,一般不少于25年,最长30年,超出30年的,需专门约定、报批。
 
  三是确定项目公司组成:主要是审查其经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等方面,目的是考察这一项目法人在法律、经济以及内部管理等方面如何构建的问题。
 
  监督合同履行
 
  第一是监督受特许方所提供产品或服务的数量、质量和标准;收益取得方式,价格和收费标准的确定方法及调整程序;特许经营项目设施权属及相应维护和更新改造;特许经营期限届满后,项目及资产移交方式、程序和要求等环节。第二是对于特许经营项目进行监测评估。第三是特许经营项目整个实施过程中的应急预案和临时接管预案。
 
  特许方义务
 
  政府承诺
 
  特许经营的核心在于保证合同双方能够共担风险、长期合作、共同提供优质的公用产品和服务。所以,政府的诚信履约至关重要,因此首先要求政府一方必须严格履行合同。
 
  不随意变更合同
 
  《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下简称《办法》)第37条专门规定,即使特许经营合同确实需要变更的,也应当在协商一致的基础上签订补充协议,甚至专门设立一章,强调双方平等协商,发挥专家和第三方机构的调解作用。再次,明确政府违约责任。
 
  为此,《办法》第26条明确要求政府不履行特许经营协议约定义务或履行义务不符合约定要求的,也应根据协议继续履行、采取补救措施或者赔偿损失。
 
  政府提供各种保障
 
  由于基础设施投资周期长、风险大,涉及的金额非常巨量,需要金融机构的有力支持和配合。因此《办法》第17、23、24条,都提出了具体的融资政策,其中第17条第一款规定,鼓励金融机构与参与竞争的法人或者其他组织共同制定投融资方案。第23条规定鼓励创新金融服务,探索利用项目预期收益质押贷款,支持利用相关收益作为还款来源。第24条规定,支持特许经营项目证券融资,鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金,还鼓励特许经营项目采用成立私募基金,发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债券融资工具等方式拓宽融资渠道。
 
  同时,为强化政府投资的支持,《办法》第25条规定,县级以上人民政府有关部门可以探索与金融机构设立基础设施和公用事业特许经营的引导基金,并通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等不同方式来支持有关特许经营项目的建设运营。
 
  可见,上述各项规定,不仅在于鼓励相关方积极参与,例如金融企业、各级政府,而且鼓励拓展融资途径,开发融资平台。
 
  特许经营合同程序
 
  通过明确合同签订前和合同履行阶段的各项程序,确保合同双方依法规范开展特许经营。
 
  第一阶段:合同签订前的全部过程
 
  提出项目的内部程序:确定项目内容本身就是要求行政机关在内部程序方面明确其作为特许方应当承担的责任,因此首先由县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门根据经济社会发展需求,按照《办法》第9条提出的特许经营项目实施方案,同时按照《办法》第10条对该项目方案应当包含的内容提出具体要求;其次,要求对于该项目予以可行性评估,参照《办法》第11条,并对于应当评估的内容逐一列出,参照《办法》第12条。最后,要求建立部门协调机制,按照《办法》第13条共同审查,并授权有关部门或单位作为实施机构负责特许经营项目有关实施工作,并按《办法》第14条明确具体授权范围。
 
  公开招标竞争的外部程序:从上位法考察,我国目前已有的相关方面的法律主要是《招标投标法》和《政府采购法》,因此现行关于特许经营的部门规章,即下位法,则应注意衔接问题。推动特许经营两个主要部委(国家发改委、财政部)在各自行政立法工作中,均强调其倾向性。
 
  从各自出发点和依据来看,财政部更倾向于采用《政府采购法》,理由是大多数PPP项目需要中央财政和地方财政补贴,政府向社会力量购买公共服务,理应纳入政府采购范围。而发改委更愿意采用《招标投标法》,认为国内做PPP项目的基本都是工程公司,对《招标投标法》比较熟悉。
 
  所以,特许经营合同成立的方式主要有三项,即充分竞争的公开招标、相对有限竞争的竞争性谈判、特殊情况下的单一来源采购。
 
  第二阶段:合同履行阶段的各类程序
 
  监督程序:这类程序性规定的目的是保障公共利益,《办法》从三个方面规定了具体措施。
 
  一是强化行政监管。不仅在一般意义上的监督范围,诸如行业监管、成本监审和审计监督等,而且在特定意义上对于项目本身的监督亦做出明确,要求政府方应当根据特许经营协议,定期对特许经营项目建设运营情况进行监测分析和绩效评价。
 
  二是加强社会监督。《办法》第44条规定社会公众的监督权、投诉权和提出意见建议的权利。第45条针对政府和特许经营者分别规定了相应信息公开义务,政府应及时公开特许经营有关政策措施、监管机制等,实施机构和特许经营者应将特许经营项目全过程信息公开。
 
  三是完善保障机制。《办法》在第46条规定了特许经营者普遍无歧视提供公共服务的义务。其次在第40条、第48条以及第52条中规定了特殊情形下保障公共产品或者公共服务稳定持续提供的措施。可见,特许经营是公共产品和服务提供机制的一个重要创新,政府作为监管者和公共服务保障者的角色和责任是始终存在的。
 
  争议救济程序:由于目前我国特许经营制度仍停留在行政法规规章层面,大多以部门规章组成,法律效力等级较低,因此执行中具有不确定性。最为明显的就是,不仅中小型的民营企业甚至大型国企都担心作为特许方的政府违约。因为,在特许经营合同履行过程中,一旦产生争议,采用哪种争端解决程序,以什么样的原则解决争议,是社会资本投资前所关心的问题之一。
 
  虽然现代法治社会解决争议的方式很多,但最有效的还是司法审判。那这种特殊的合同应采取哪种诉讼程序,这是社会资本最为关心的。因此,最新修订的《行政诉讼法》明确规定将其纳入管辖范围,扩大了行政诉讼的受案范围。其中,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第11条,明确了受《行政诉讼法》调整的行政协议的含义,即行政机关为实现公共利益或行政管理目标,与公民、法人或其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,并明确了政府特许经营协议是受《行政诉讼法》调整的。因此PPP合同也应属于《行政诉讼法》的调整范围。
 
  (作者单位:杨蔚林,西北政法大学丝绸之路区域合作与发展法律研究院;赵海涛,西北政法大学经济法学院)
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