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案例细点评

中标后供应商主动让利是否违法

作者:马正红 发布于:2016-11-21 11:23:31 来源:政府采购信息网
   案例回放
 
  某地集中采购机构组织实施了一工程建设项目的招标采购,经过公开招标,最终A公司取得中标资格。收到中标通知书后,采购人便联系A公司签署施工合同,双方就工程的相关问题进行了协商谈判,商定以中标价下浮2%来签订施工合同。但在向行政主管部门进行采购合同备案时,行政主管部门以《招标投标法》第46条规定,即“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”为由,取消了A公司的中标资格。
 
  问题引出
 
  1.供应商主动让利签订合同是否违法?

  2.中标结果确定、采购合同签订之前,采购人与投标供应商之间是否可以谈判?
 
  案例点评
 
  工程项目
 
  合同价款应与投标文件一致
 
  根据《招标投标法实施条例》第57条的规定,招标人和中标人应当依照《招标投标法》和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款,应当与招标文件和中标人的投标文件内容保持一致。
 
  在招标投标过程中,招标文件和投标文件基本上已经确定了合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款,招标投标的实质性意义,就在于以招标人和投标人双方都能接受的最为合理条件(包括但不限于合同的标的、价款、质量、履行期限等)来达成一致。如果经过公正、公平、公开的招投标程序达成了一致,双方却不按照其签订书面合同,那么招标投标就失去了应有的意义。因此现有《招标投标法》的相关法律对此作出禁止性规定。
 
  本案例是工程项目,适用《招标投标法》。《招标投标法》第46条规定:招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从《招标投标法实施条例》第57条规定可以看出:本条第1款中规定的“实质性内容”,是指标的、价款、质量、履行期限等实质性内容。如果允许招标人和中标人可以再行订立背离合同实质性内容的其他协议,则违背了招标投标活动的初衷,整个招标过程也就失去了意义,因此法律对这类行为予以禁止。
 
  在工程招投标活动中,招标人应严格遵守《招标投标法》等相关法律法规规定,按照招标文件和中标人投标文件签订合同,不得随意订立背离合同实质性内容的其他协议。
 
  在本案例中,A供应商所变更的正是合同标的价格,虽然是让利2%,对采购人方面更有利,也节约了财政资金。但是,依据法律规定,招标人和中标人是禁止订立背离合同实质性内容的协议,违反了法律的强制性规定。
 
  案例中,从A公司角度来讲,会感到很冤,因为这种价格让利对采购人和社会是有利的,也节约了财政资金,但依据《招标投标法》,工程项目即使供应商主动让利也有违法嫌疑。究其立法本意,或许是为维护合同的严肃性,保护合同当事人、其他未中标人及社会公共利益不受侵害,确保招投标活动的公开、公平、公正及诚实信用,打击虚假招投标、规避招投标的不法行为,相对兼顾各方利益。
 
  取消A公司中标资格不妥
 
  依据《招标投标法实施条例》第75条的规定,招标人和中标人不按招标文件和投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件内容不一致,或招标人、中标人订立背离合同实质性内容协议的,由有关监督部门责令改正,可处中标金额5‰以上、10‰以下的罚款。
 
  因此,笔者认为本案例的正确处理方式应当是:责令改正,而不是取消中标资格。A公司没有抬高价格,只是双方协商一致的工程让利,既节约了财政资金,又不违反公序良俗,情节不严重,也未造成不良后果,因此可不处罚款。
 
  综上所述,笔者认为,上述案例中政府采购监管部门对A公司让利签订合同的行为所作出得取消中标资格的处理,有悖于《招标投标法实施条例》有关规定。
 
  非工程项目
 
  确定中标人前
  可否谈判不能一概而论
 
  对于非工程类政府采购项目的价格让利,法律没有明确禁止。一般在非招标方式的政府采购活动中,采购人与供应商往往是经过多次谈判后才最终成交的。而招标方式则不同,在投标供应商递交投标文件后到确定中标人之前,采购人不得与投标供应商就投标价格等实质性内容进行谈判。也就是说,投标供应商只能一次报价,不能与采购人讨价还价,并以此报价作为签订政府采购合同的基础。
 
  非工程类招标项目,采购人与投标供应商可以谈判或协商价格吗?这个问题不能笼统回答。
 
  首先,18号令第61条规定,在确定中标供应商前,招标采购单位不得与投标供应商就投标价格、投标方案等实质性内容谈判。从法条理解,不能谈判或价格协商的时间节点是在确定中标供应商之前,而且只是不允许就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。也就是说,开标后对投标报价既不允许更改,也不允许讨价还价。但在采购人确定中标人之前,往往需要就某些非实质性问题,如具体交付工具的调试、安装人员确定、技术措施的细微调整等,与投标供应商交换看法并进行澄清。笔者认为,这部分应该不在禁止之列。
 
  政府采购确定中标人后
  可否谈判无明确规定
 
  在确定中标人后,政府采购相关法律对能否谈判没有规定。笔者认为,之所以在确定中标人前,禁止采购人与投标供应商就投标价格、投标方案、主要合同条款等实质性内容进行谈判,是防止出现所谓的“拍卖”方式,即采购人利用一个投标供应商提交的投标,对另一投标供应商施加压力,迫使其降低报价或其他。许多投标供应商都避免参与这种方法的投标,即使参加,也会在谈判过程中提高其投标价。
 
  在中标人确定后,采购人与中标人是否可以进行实质性内容的谈判,以改变招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容,政府采购相关法律没有规定。但笔者认为,中标人确定后,中标供应商弱势的地位有所提高,也不会轻易同意采购人改变实质性内容,且投标文件仍具有法律效力,采购人一旦“过分”变更,就要补偿中标人的损失和承担相关的法律责任,所以法律对中标人确定后的谈判没有规定,这也是合乎逻辑的结论。
 
  然而,有些采购人在资格预审确定入围投标供应商时,强行要求投标供应商承诺一旦中标,必须在中标价基础上再加优惠,若不同意,则不允许参加投标。有些采购人在候选中标人确定后,与其进行谈判,要求降低投标价格或提高优惠条件,否则不发中标通知书。以上行为,都是在中标人确定前,采购人与中标供应商进行实质性内容谈判的行为,法律明确禁止。有些采购人在中标人确定后,签订“阴阳”合同,以规避监管部门的检查,这也是违背法律法规的行为。《政府采购法》第71条、第77条和财政部18号令第68条、第74条等,都对采购人和投标供应商违反法律规定,在确定中标人前,就实质性内容进行协商谈判行为的法律责任做了明确规定。
 
  笔者认为,就“政府采购招标项目采购人与投标供应商可否谈判”这个问题,不能一概而论,要分清谈判时间节点和谈判内容,不能谈判的时间节点是在确定中标供应商之前,不能谈判的内容是投标价格、投标方案、主要合同条款等实质性内容。
 
  法规链接
 
  《政府采购法》
  第四十六条 采购人与中标、成交供应商应在中标、成交通知书发出之日起30日内,按照采购文件确定的事项签订合同。
 
  《政府采购货物和服务招标投标管理办法》
  第六十一条 在确定中标供应商前,招标采购单位不得与投标供应商就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
 
  《招标投标法》
  第四十六条 ……招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的,中标人应当提交。
 
  《招标投标法实施条例》
  第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。
  第七十五条 招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同,合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,由有关行政监督部门责令改正,可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款。
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