亚利聊政采311:采购需求管理,可以普遍把业绩设置为资格条件吗?

政府采购信息网 刘亚利 2021-07-07 10:33:02

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《政府采购需求管理办法》(财库〔2021〕22号,以下简称22号文)7月1日起已经正式实施了。如何管好采购需求?这已经成为广大采购人和采购代理机构近期关注的一大热点问题。这从《亚利聊政采》音频一路冲高的阅读量可见一斑。在易采通APP《亚利聊政采》频道上可以看到:6期需求管理话题的阅读量从5000多、7000多冲到15000、54000、35000。鉴于听友的热度,本期音频继续锁定需求管理这一热门话题。

业绩能不能设置为资格条件?政府采购法律法规中一直没有明文规定,实践中的做法也各不相同。22号文第十八条首次对业绩设置为资格条件进行了规范和要求。那么,什么情形下可以把业绩设置资格条件呢?可以普遍把业绩设置为资格条件吗?本期音频亚利就来聊一聊这一话题。

22号文第十八条第二款规定:“业绩情况作为资格条件时,要求供应商提供的同类业务合同一般不超过2个,并明确同类业务的具体范围。”一些政府采购从业人员由此得出结论:“业绩设置为资格条件”获得了法律依据。从此以后,编制采购文件时就可以普遍把业绩设为资格条件以屏蔽自己“不喜欢”的供应商。果真如此吗?

众所周知,资格条件是“刚性”条款,是供应商参与政府采购项目的门槛。供应商一旦不满足,在资格审查阶段就会被判为无效投标、无效响应,不能再参加后续的符合性审查和评分排名,甚至也不能对采购过程、采购结果通过质疑、投诉获得救济。一旦业绩作为资格条件被滥用,就会限制供应商参与竞争,损害政府采购的公平公正。因此,从立法导向来看,对资格条件的设置应持谦抑性原则。也就是说,只有在业绩确属履行合同不可或缺因素的情况下,才能设置为资格条件。

22号文第十八条第一款就是这一立法精神的体现:供应商资格条件要“根据采购需求特点提出”,“要与采购标的的功能、质量和供应商履约能力直接相关,且属于履行合同必需的条件”。与采购标的的功能、质量直接相关,和供应商的履约能力直接相关,这继承了《政府采购法实施条例》的类似表述。“属于履行合同必需的条件”则是22号文关于供应商资格条件设置创新性的表述,其含义是:只有履行合同不可或缺的因素才可以设置为资格条件。也就是说,采购人、采购代理机构在确定采购需求时,供应商不具备某项资格条件也能履行合同的,就不能设置为资格条件。这和之前的制度有什么不同呢?之前依据《政府采购法》第二十二、二十三条,只要与采购项目的实际需要相适应(类似于22号文中的“和采购标的的功能、质量直接相关”)、与合同履行相关(类似于22号文中的“供应商履约能力直接相关”),采购人可以设置更高的特定条件,无须考虑是否属于“履行合同所必需”;而22号文实施后,资格条件的设置除了“与采购标的的功能、质量和供应商履约能力直接相关”外,还必须考虑资格条件是否属于“履行合同必需的条件”。也就是说:采购人不可以根据自己的想法设置更高的特定资格条件,非履行合同必需的条件,不能设为资格条件。举个例子,物业项目要求投标响应供应商的服务人员100%是转业军人或100%是党员,这两个100%作为资格要求就不是履行合同必需的条件,因此不能设置为资格条件。

因此,除了《政府采购法》第二十二条第一款规定的法定资格条件、政府采购政策功能确定的资格条件之外,22号文对于特定资格条件的立法导向是谦抑性的、必要性的、缺一不可的。这样的资格条件规定无疑会降低供应商参与竞争的门槛、利于供应商参加政府采购,促进有效竞争和公平公正,进而实现“供采双赢”的局面。

亚利认为,正确理解22号文第十八条第一款关于资格条件设置的立法精神,更有利于全面理解第二款把“业绩”设置为资格条件的规定。与其说是给了采购人设置“业绩资格条件”的权利,不如说是对采购人设置“业绩资格条件”的限定,更是为了防止采购人滥用“业绩资格条件”。也就是说:业绩“与采购标的的功能、质量和供应商履约能力直接相关,而且属于“履行合同必需的条件”时,才可以把业绩设置为资格条件。

那么,什么样的业绩可以设置为资格条件呢?亚利认为,不久前公布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法(修订草案征求意见稿)》第十四条第二款的规定可以引以为鉴:“除技术复杂、专业性强或者长期运营服务项目外,不得将业绩作为资格要求”。什么是“技术复杂、专业性强”的采购项目?22号文中列举了“需定制开发的信息化建设项目、进口产品的采购项目”等,“长期运营服务项目”则包括政府采购电子卖场搭建与运营、PPP等。在这些采购项目中,既往的项目“业绩”不仅与“采购标的的功能、质量和供应商履约能力直接相关”,而且也属于具备“履行合同必需的条件”的必要证明,是可以把“业绩”设置为资格条件的。值得注意的是:涉及政府采购支持的创新产品采购的,不得提出同类业务合同、生产台数、使用时长等业绩要求。22号文还要求:明确同类业务的具体范围,其权利属于采购人,但仍须注意:不能要求特定主体、特定区域、特定行业、特定合同金额的业绩,并且要确保供应商数量具有竞争性。当然,无论是22号文,还是此前的立法,“业绩”都可以设置为评审因素的,但不能设置特定主体、特定区域、特定行业、特定合同金额的业绩为评分项。业绩作为评分项分值不宜过高,一般顶格10分,否则就构成对中小企业的歧视性了。

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