亚利聊政采327:履约保证金验收后4年退还,可以吗?

政府采购信息网 刘亚利 2021-10-26 19:30:13


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众所众知,在政府采购制度体系中,投标(响应)保证金、履约保证金之外,质量保证金并没有法律依据,已经被严令禁止收取。但是,一些采购人、采购代理机构却改头换面,把履约保证金的退还期限拉到质保期之后,这样,履约保证金就成了“变脸”的质量保证金,从收取到退还时间多达三四年、甚至十年以上。此种行为实质上是用变相的手段长期占用中标、成交供应商的资金,大大增加市场主体参与政府采购的财务负担。本期音频亚利就和各位政府采购同行聊一聊这个话题。

我们先看一个案例:某市医疗系统采用公开招标方式集中采购15台救护车及车载医疗设备,预算资金800万元。招标文件以实质性要求加★的形式规定了“质保期:产品免费全保4年,自使用验收合格之日起算,由原厂提供服务。如产品出现运行故障,供应商需无条件提供维修或更换服务,质保项目内容为配置清单内的全新原厂配置。质保期外终身维修。”招标文件同时还规定了对应的履约保证金收取和退还条款:(1)中标人向采购人提交履约保证金,金额为采购合同金额的10%,若中标人不按规定提交履约保证金,采购人将有充分的理由解除合同,给采购人造成的损失,还应当予以赔偿。(2)采购人分4次将履约保证金无息退还给中标人,质保期每满一年退还一次,前3年累计退还履约保证金的一半,最后一年质保期满后,且质保期内无质量问题、售后服务纠纷、以及其他经济法律纠纷等,采购人将剩余的履约保证金,即总的履约保证金的一半无息退还给中标人。

从案例中可以看出,采购人把救护车及车载医疗设备的质保期设置为验收合格后4年,并和质保期首尾时间节点同步锚定了履约保证金的退还,实质上是把政府采购法律禁止收取的质量保证金换了一个名字继续收取。从案例还可以看出,收取时候,采购人对履约保证金施行了顶额收取,即采购合同金额的10%,而退还的时候,直到质保期满3年时,采购人才退履约保证金的一半,另一半则全部押在质保期的最后一年。假设中标人以预算金额800万元中标,其向采购人提交的履约保证金多达80万元,其中,前3年退还40万元,剩下的40万元则要被占用4年后才能无息退还。

亚利这里要强调一下采购实务中几种常见保证金的主要功能,也就是每种保证金到底“保”什么?投标、响应保证金实质是为了限制投标、响应供应商在投标、响应有效期(提交投标、响应文件截止之日起算)内随意撤销投标、响应或者中标、成交后不提交履约保证金和放弃中标、成交,拒绝签署合同等行为;履约保证金则是为了限制中标、成交供应商不全面履行与采购人订立的合同等行为;而所谓质量保证金则是在项目验收交付使用后,从应付的款项中预留的用以维修项目在保修期限内出现的质量缺陷的资金,其目的是为了担保验收交付后的质量缺陷问题。

从以上可以看出,履约保证金、质量保证金一个显著的区别是:在项目验收合格、交付使用后,为保证履约设立的履约保证金就应当退还;而质量保证金则是验收合格、交付使用后,才开始发生,若干年后质保期到期才退还。二者发生和退还的时间节点、功能用途完全不同,因此,类似本案例中,把履约保证金与质量保证金混同,把履约保证金的退还期限延长到质保期满,占用履约保证金多达数年,美其名曰:让履约保证金发挥质量保证金的作用,是不合理的。

正如前面所言,履约保证金在验收合格、交付使用,也就是合同履行后,就应当及时退还,从实践中,住建部《标准施工招标文件》规定,工程建设项目中,履约保证金应在竣工证书颁发(即验收合格)后28日内退还;《财政部关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库〔2019〕38号)规定:采购人应当自收到发票后30日内将资金支付到合同约定的供应商账户。《保障中小企业款项支付条例》第八条规定,机关、事业单位从中小企业采购货物、工程、服务,应当自货物、工程、服务交付之日起30日内支付款项;合同另有约定的,付款期限最长不得超过60日。实践中,一些地方还规定,履约保证金应当在验收合格15日内退还。由此可见,履约保证金的退还时间和采购人向供应商支付采购资金的时间点是差不多的。

有的同行可能会说:像本案例中,采购人把救护车及车载医疗设备的保修列为合同中供应商应当履行的义务条款,这样就可以把整个质保期都视为合同履行时间,像本案例中明确履约保证金在质保期4年中退还就没有问题了吧!果真如此吗?

亚利需要强调的是:我们通常所说的“合同履行”指的是“合同主义务条款的履行”。类似本案例的救护车及车载医疗设备采购,什么是“合同主义务条款”呢?保修属于不属于“合同主义务条款”呢?我们可以依据《民法典》民事法律行为的“意思表示”来判断。本案例中,采购人买救护车及车载医疗设备,其最终目的(即“意思表示”)是为了“用”、而不是为了“修”(“修”是手段),这就说明,采购人在创设供应商合同义务时是以救护车及车载医疗设备满足业务部门使用为“合同主义务条款”的,而保修则不是。在救护车及车载医疗设备验收合格并交付后,其满足“使用”的“合同主义务条款”已经履行。这一原则适用于大多数货物采购项目,如果把保修视为“合同主义务条款”,则会导致一个荒诞的局面:实践中有一些厂商承诺产品终身保修,则会被视为合同履行永远不会结束,厂商就永远拿不到货款了。

有的同行可能会问:质量保证金不能收、履约保证金不能延长。那验收交付使用后,产品出现质量缺陷怎么办?亚利认为:一些采购人的经办人员担心验收如果过于严格很大可能性会导致采购失败,向供应商通过打官司进行索赔又费时费力,搞不好自己在机关里就无法干下去了。干脆睁一只眼闭一只眼,过得去、项目结了就行。正因为抓住了采购人的这一心理,不法供应商履约当中才可以以次充好、弄虚作假还能逍遥法外。亚利恰恰认为:采购人应勇敢地站出来,敢于较真,在验收过程,不放过采购合同的约定的每一项技术、服务、安全标准的履约情况,供应商还敢弄虚作假、以次充好吗?需要指出的是:存在违规履约风险的供应商毕竟是小概率的少数,为了这小概率的少数却要所有供应商百分之百的资金被占用,这是不合逻辑的。

履约保证金的长时间占用,导致供应商流动资金长时间沉淀,增加其参与政府采购竞争成本和资金周转压力,削弱其竞争力和发展能力;从最终结果来看,供应商增加的成本还是要转嫁到采购人身上,只能增加财政支出,导致政府采购价格虚高。供采进入了“双输”的死循环。因此,减少履约保证金在内的保证金滥用、随意性已势在必行。

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