采购人控股供应商的法定代表人为项目负责人,可以参与投标吗?

政府采购信息网 2021-02-07 09:25:35

作者:张弘、刘鑫、石劲松​

在政府采购活动中,虽然规定了不能以不合理的条件歧视或限定供应商,但对于符合政府采购回避制度的供应商(如控股或相关利害关系等),即使符合《政府采购法》第二十二条的规定,但依然是需被禁止参与政府采购投标的。

那么,采购人控股供应商能参与采购人的政府采购投标吗,如果采购人控股供应商的法定代表人为采购项目负责人,还能投标吗?

法律法规对供应商需回避有哪些规定?

首先,让我们一起来看一下,法规中对于供应商回避制度的相关条款吧:

采购人员及相关人员与供应商有利害关系需回避的

《政府采购法》第十二条规定,“在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的,可以申请其回避。前款所称相关人员,包括招标采购中评标委员会的组成人员,竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员,询价采购中询价小组的组成人员等。”值得注意的是,该条款中强调的主体是采购人员及相关人员,而非采购人与供应商。(《政府采购法》第十五条中明确采购人是指依法进行政府采购的国家机关、事业单位、团体组织。)

《政府采购法实施条例》第九条规定,“在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有下列利害关系之一的,应当回避:(一)参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系;(二)参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事;(三)参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人;(四)与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系;(五)与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。”

存在控股、管理关系供应商的投标限制要求

​《政府采购法实施条例》第十八条规定,“单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商,不得参加同一合同项下的政府采购活动。”由此可以看到,该条款的主体应为投标供应商。

适用《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的采购项目中,需回避的利害关系

《招标投标法》中,明确需回避的利害关系为第三十七条的规定,“与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。”《招标投标法实施条例》中与之呼应的条款为第四十六条,“评标委员会成员与投标人有利害关系的,应当主动回避。”因此,可以看到《招标投标法》及其实施条例中,对个人与供应商之间需要回避的情况,主要强调的是评标委员会成员与投标供应商有利害关系的需要回避。

《招投标法实施条例》第三十四条前段明确了招标人(即招标单位)与投标人(即投标供应商)之间的利害关系为“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人,不得参加投标。”(《招标投标法》中第二十五条明确 “投标人是响应招标、参加投标竞争的法人或者其他组织。依法招标的科研项目允许个人参加投标的,投标的个人适用本法有关投标人的规定。”);第三十四条后段则明确了投标供应商之间需回避的情况,即“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位,不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。”

根据上述条款,在《政府采购法》相关规定中,主要强调需回避的利害关系为“采购人员及相关人员”与供应商的利害关系,即个人与供应商有利害关系的情况需要回避;但采购人与供应商之间,即采购单位与供应商之间的利害关系并无回避的限制条件。但在限制投标的情况中,则明确了供应商与供应商之间存在利害关系的(单位负责人为同一人或者存在直接控股、管理关系的不同供应商),不得参加同一合同项下的政府采购活动,即不能同时参加同一个招标合同的投标。

而对于适用《招标投标法》相关规定的采购项目,虽然《招标投标法》及其实施条例强调的个人与供应商之间需回避的仅为评标委员会成员与投标供应商有利害关系的,但评标委员会成员与投标供应商之间怎样的关系才属于利害关系,并未明确。另外,在单位与单位之间有利害关系的情况,既有类似与政府采购中投标供应商之间需回避的利害关系,即“单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位”;又有不同于政府采购中的供应商与供应商之间的利害关系,即招标人(采购人)与投标人(供应商)之间的利害关系,但招标人与投标人之间具体怎样的关系才属于利害关系并未明确。笔者认为,实际操作中,对属于政府采购,但又适用《招标投标法》的采购项目,可以借鉴《政府采购法》的相关规定,同时结合对应管理部门印发的标准招标文件中的相关要求进行判断。同时,需要注意的是,对于适用《招标投标法》相关规定的采购项目,招标人与供应商存在利害关系并非是禁止投标的充要条件。只要不影响招标公正性,即使招标人与投标人存在利害关系,投标人依然可以参与投标。(《招标投标法实施条例释义》中规定,即使投标人与招标人存在某种“利害关系”,但如果招投标活动依法进行、程序规范,该“利害关系”并不影响其公正性的,就可以参加投标。)

采购人控股供应商能参与该采购人的政府采购项目投标吗?

财政部于2018年7月4日发布的一项政府采购投诉处决决定公告中,就某政府采购服务项目的投标人与采购人及采购代理机构存在利害关系,不能参与投标的投诉,财政部的处理结果为“仅依据供应商与采购人存在控股关系,不能证明属于《政府采购法》及相关法律法规规定的禁止供应商参与投标的情形“,驳回投诉。

即前文所述,在政府采购中,个人(采购人员及相关人员)与单位有利害关系的情况需要回避,采购单位与供应商之间的利害关系并无回避的限制条件。因此,对不适用《招标投标法》相关规定的政府采购项目,在个人(采购人员及相关人员)与供应商无利害关系或已回避时,采购人控股供应商可以参与采购人政府采购活动的投标。

对适用《招标投标法》的政府采购工程项目,借鉴《关于印发<标准设备采购招标文件>等五个标准招标文件的通知》(发改法规[2017]1606号)中5个标准招标文件里,禁止投标人存在“与本招标项目的代建人存在控股或参股关系”的情形,笔者认为,代建人承担了代为履行招标人的部分职责后,与其存在控股或参股关系的投标人是被禁止的,则本身具有相应职责的招标人如与投标人存在控股或参股关系,应属于利害关系。因此,采购人控股供应商是否可以参与投标,就应根据实际情况,确认不影响招标公正性的,就可以参与投标,反之则禁止投标。

采购人控股供应商法定代表为项目负责人还能投标吗?

如果某政府采购项目的负责人甲某,同时是供应商A的法定代表人,那供应商A是否可以作为投标人参与该政府采购项目的投标呢?

政府采购活动的目前是选取合适的供应商签订政府采购合同。根据《民法典》,法定代表人是代表法人(即供应商)从事民事活动的负责人且对合同有订立权。因此,甲某作为政府采购项目的负责人应属于采购人员,同时作为供应商A的法定代表人,虽然不一定属于政采法实施条例第九条中第1~3项,以及不属于第4项所明确的利害关系,但应属于第5项“与供应商(A单位)有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系”;且笔者认为,既然“与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系”属于利害关系,则供应商法定代表人为政府采购采购人员及相关人员也应属于利害关系。

因此,对不适用招投标法相关规定的政府采购项目,除非甲某进行回避(在无其他“采购人员及相关人员”与供应商A有利害关系的情况下),即不再担任该采购项目的负责人,则供应商A可以参与该政府采购项目的投标。但如果甲某无法回避,确需担任政府采购项目负责人的,则A公司就需进行回避,不可参加该采购项目的投标。

所以,对于不适用《招标投标法》相关规定的政府采购项目,采购人控股供应商的法定代表人为采购项目负责人时,是否还能参与采购人的政府采购项目的投标,与是否存在控股关系无关,只与采购项目负责人是否为投标供应商的法定代表人有关(如存在其他“采购人员及相关人员”与投标人有利害关系的也应回避)。

而对适用《招标投标法》的政府采购工程项目,笔者认为采购人控股供应商的法定代表人为采购项目负责人的,是存在“可能影响招标公正性”的,因此采购人控股供应商的法定代表人不再担任采购项目负责人是规避影响招标公正性的措施之一。但即使采购人控股供应商的法定代表人不再担任采购项目负责人,采购人控股供应商能否参与投标,仍需根据实际情况,确认不存在其他影响招标公正性的情况,那么就可以参与投标,反之则禁止投标。

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