曹石林:政采参加人存在违法行为如何处理?

政府采购信息网 曹石林 2021-02-18 14:55:47

《中华人民共和国政府采购法(修订草案征求意见稿)》(以下称《征求意见稿》)规定,政府采购参加人指采购人和参加政府采购活动的供应商、采购人委托的采购代理机构、政府采购评审专家等。《政府采购法》规定,政府采购参加人在政府采购活动中存在违法行为,按法律规定应承担法律责任;采购活动的效力和后续处理方法将视采购项目的进程依法进行认定和处理。由于《征求意见稿》中处理方法涉及的法律责任主体调整和违法情形的大幅度增加,继续沿用《政府采购法》的处理方法似乎不能满足实际工作需要,借《征求意见稿》正向社会公开征求意见的机会,就采购活动的相应处理方法提出不成熟的意见,供立法者参考。

一、关于政府采购参加人的违法情形

《征求意见稿》涉及政府采购参加人的违法情形可能导致采购活动无效的规定有:涉及采购人的第一百二十七条,涉及采购代理机构的第一百二十八条,涉及集中采购机构的第一百二十九条,涉及评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员的第一百三十条,涉及供应商的第一百三十四条,共计46项,其中包括涉及采购人、采购代理机构的两项兜底规定。分析第一百二十七条、第一百二十八条规定情形,感到:一是此处规定属效力性强制性规定,规定情形太多,而且还包括兜底性规定,在政府采购“放管服”和“落实采购人主体责任”大背景下,建议压缩和整合;二是有的规定不尽合理,如涉及采购代理机构的第一百二十八条第(五)项“未按照规定组织对供应商履约情况进行验收的”与第六章第二节“履约验收”规定不符;三是有的规定情形同时涉及采购人、采购代理机构,但受到法律追究的却只有采购人,如第一百二十七条第(四)项“未依法执行政府采购政策的”,第(九)项“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的”;有的规定情形又同时追究采购人、采购代理机构法律责任,如“未依照本法规定设置综合评分法的评审因素的”同时被列入第一百二十七条第(十)项和第一百二十八条第(三)项,而这些情形均涉及采购文件编制。

建议

删除第一百二十八条第(五)项,并对第一百二十七条、第一百二十八条规定情形进行调整。

涉及采购人的第一百二十七条第(二十)项“未严格执行本法其他有关规定的”和涉及采购代理机构的第一百二十八条第(十)项“未严格执行本法其他规定的”的两处兜底规定,将采购人、采购代理机构在政府采购活动中所有不符合《征求意见稿》规定行为都规定为违法情形,过于严厉和苛刻,范围也太宽泛。而且由于为兜底性规定,违法情形不确定,也给行政监管部门依法监督带来难度。尤其是第一百三十一条将《征求意见稿》所有规定都规定为效力性强制性规定,采购人、采购代理机构在政府采购活动中所有不符合《征求意见稿》规定行为都将导致采购活动按第一百三十一条规定的违法采购活动的处理方法处理,势必导致争议上升,采购效率降低。

建议

删除第一百二十七条第(二十)项、第一百二十八条第(十)项兜底规定。

二、关于采购活动的处理方法

采购人、采购代理机构、集中采购机构和评标委员会、谈判小组、询价小组、评审小组成员违反《征求意见稿》规定,政府采购活动的效力及相应的处理方法由《征求意见稿》第一百三十一条规定。第一百三十一条规定,违反前四条规定影响中标、成交、入围结果或者可能影响中标、成交、入围结果的,按下列情况分别处理:(一)未确定中标、成交、入围供应商的,终止采购活动;(二)中标、成交、入围供应商已经确定但采购合同尚未履行的,依法认定中标、成交或者入围结果无效、撤销合同或者认定合同无效,从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商;(三)采购合同已经履行的,给采购人、供应商造成损失的,由责任人承担赔偿责任。第一百三十一条规定至少包括两方面内涵:第一,采购活动的效力根据采购项目进程的节点来确定;第二,采购活动按采购项目进程的不同节点采取不同的处理方法处理。

(一)关于采购项目进程的节点划分

《征求意见稿》第一百三十一条第(一)项、第(二)项、第(三)项将采购进程的节点规定为三个关键点:“未确定中标、成交、入围供应商的”“中标、成交、入围供应商已经确定但采购合同尚未履行的”“采购合同已经履行的”。第一百三十一条第(一)项、第(二)项中的“确定中标、成交、入围供应商”,应该是指采购人依据《征求意见稿》第六十四条、第七十四条、第七十九条、第八十八条规定,按评审结果或者授权评标委员会、谈判小组、询价小组、评审小组直接“确定中标、成交、入围供应商”。

尽管《征求意见稿》的下位法可能就采购人未按规定“确定中标、成交、入围供应商”作出硬性规定,如类似《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号)第六十八条第四款,但硬性规定使得处理起来更加复杂。从政府采购实践看,不应以是否“确定中标、成交、入围供应商”为节点。同时,依据《民法典》理念,采购活动实际上是合同订立过程,依据“合同未成立”“合同成立未履行”“合同履行”划分采购项目进程的节点似乎更科学、严谨,而合同是否成立则以具有合同成立特征的中标、成交通知书是否发出为判断标准。

建议

将第一百三十一条第(一)项修改为:“中标、成交通知书未发出的,……”;第一百三十一条第(二)项修改为:“中标、成交通知书已经发出但采购合同尚未履行的,……”。

(二)“终止采购活动”可以不一刀切

《征求意见稿》第一百三十一条第(一)项规定,未确定中标、成交、入围供应商的,终止采购活动。

《征求意见稿》第一百二十七条至第一百三十条规定的采购人、采购代理机构、集中采购机构和评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员违法情形多达四十条,其违法情形发现的主体、节点不一,可以是采购人、采购代理机构在采购活动中自行发现,或者供应商依法提出质疑后发现,也可以是财政部门监督检查中发现。第一百三十一条第一项规定“未确定中标、成交、入围供应商的,终止采购活动”难以满足实际需要。主要表现在:

第一,有的违法行为如果在投标截止前发现,或被责令限期改正,可以采用顺延投标(或提交响应文件)截止时间改正的,应该允许采购人、采购代理机构改正,而不必采取“终止采购活动”处理方法;在投标(或提交响应文件)截止时间后发现,且影响或者可能影响中标、成交、入围结果的,应当采用“终止采购活动”处理方法。包括评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员存在“与供应商存在利害关系而未依法回避的”情形,如果可以采用更换人员纠正的,应该允许更换人员纠正,如类似财政部令第87号第六十七条。一律采用“终止采购活动”不便提高采购效率,而且加大了采购成本。

第二,现行法律法规规定了采购文件依法通过澄清或者修改可以继续开展采购活动,以及符合国务院财政部门规定的情形,可以依法进行重新评审或重新组建评标委员会进行评标纠正违法行为等,这些规定对于纠正违法行为,提高采购效率已被实践证明行之有效。“终止采购活动”不是纠正,或责令限期改正的唯一路径,而且与《征求意见稿》第五十一条第一款第(二)项关于“出现影响采购公正的违法、违规行为,纠正违法、违规行为后仍然影响采购公正的”的终止采购情形的规定不符。

建议

建议第一百三十一条第一项修改为:“中标、成交通知书未发出,且不能依法予以纠正的,依法认定中标、成交或者入围结果无效,终止采购活动,符合国务院财政部门规定的情形可以依法组织重新评审。”

(三)“从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商”的规定不合逻辑

《征求意见稿》第一百三十一条第(二)项规定,中标、成交、入围供应商已经确定但采购合同尚未履行的,依法认定中标、成交或者入围结果无效、撤销合同或者认定合同无效,从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商。

即然采购方(采购人、采购代理机构、集中采购机构和评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员)存在违法行为,影响或者可能影响中标、成交、入围结果,导致中标、成交或者入围结果被依法认定无效、合同被撤销或者合同被认定无效。属于因采购方的违法行为需要采取的处理方法,按“从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商”不合逻辑。原因如下:

一是采购人、采购代理机构、集中采购机构和评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员的违法行为,影响或者可能影响整个采购活动,可能导致无“合格的中标、成交、入围候选人”,如采购文件存在“未依法执行政府采购政策的”或“未依照本法规定设置综合评分法的评审因素的”违法行为,供应商依据采购文件编制投标(响应)文件,评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员依据采购文件、供应商投标(响应)文件评审,又如何得出“合格的中标、成交、入围候选人”结论,又如,评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员有“未依法客观进行项目评审的”等违法行为,如何评出“合格的中标、成交、入围候选人”。

二是采购人、采购代理机构、集中采购机构和评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员的违法行为,在本节点不是靠采取“从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商”就可以纠正的,可能需要纠正的是不同主体在整个或部分采购活动中的违法行为,一律规定“从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商”不适用。如在《征求意见稿》第一百三十一条第(二)项规定节点,采购文件存在违法行为,其处理方法只能“终止采购活动”,修改采购文件,重新采购,而不存在“从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商”;评标委员会、谈判小组、询价小组和评审小组成员有“未依法客观进行项目评审的”违法行为,其纠正的处理方法只能“终止采购活动”或者重新评审,也不存在“从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商”。

三是“从合格的中标、成交、入围候选人中另行确定中标、成交、入围供应商”规定从字面应理解为按评审顺序依法确定中标、成交、入围供应商,而该项规定适用于中标、成交、入围供应商存在违法行为,是其处理方法之一。

建议

第一百三十一条第二项修改为:“中标、成交通知书未发出已经发出但采购合同尚未履行的,依法认定中标、成交或者入围结果无效、撤销合同或者认定合同无效,终止采购活动,符合国务院财政部门规定的情形的,采购人可以依法组织重新评审。”

三、关于供应商存在违法行为采购活动的处理方法

《征求意见稿》第一百三十四条第二款规定,供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交、入围无效。

但《征求意见稿》没有规定“中标、成交、入围无效”后采购项目如何处理。而实践中,中标、成交、入围供应商存在违法行为又是政府采购活动中时常发生的,往往只能通过供应商救济制度解决,增加了供应商质疑投诉机率,浪费行政和司法资源,是否可以赋予采购人处置的权力。

建议

第一百三十四条第二款修改为:供应商有前款第(一)至(五)项情形之一的,中标、成交、入围无效。中标、成交、入围无效,可以从合格的中标、成交候选人中另行确定中标、成交供应商的,采购人应当依法另行确定中标、成交供应商,否则应当重新开展采购活动。采购合同已经履行的,按《民法典》有关规定处理。

四、关于政府采购制度一致性建议

18年来,对于因采购方违法行为的采购活动的纠正处理方法,由于《政府采购法》中的一些规定不尽合理,直接影响《政府采购法实施条例》《政府采购质疑和投诉办法》( 财政部令第94号 )。同时,法律规定的纠正措施,包括《政府采购法实施条例》第四十四条关于附条件采用重新评审的规定未纳入因采购方存在违法行为采购活动的处理方法,同时,由于《招标投标法》与《政府采购法》规定不一,实践中给采购人、采购代理机构甚至监管部门都带来了法律条文适用的困惑,也引起政府采购参加人的争议。

建议

由于政府采购参加人在政府采购活动中存在违法行为的责任主体不同,纠正违法情形的节点不同,加之《征求意见稿》较《政府采购法》责任主体调整和违法情形增加,建议从满足实际需要考虑,在修订《中华人民共和国政府采购法》时,对《征求意见稿》第一百三十一条规定深入研究,并最终落实到《政府采购法实施条例》《政府采购货物和服务招标投标管理办法》《政府采购非招标采购方式管理办法》《政府采购质疑和投诉办法》相关规定的修改,以保持政府采购制度的一致性。同时,如果《征求意见稿》接受附条件的“重新评审”建议,建议在规定重新评审情形时,考虑原有规定情形过窄,不能满足实践工作需要,能否扩大重新评审范围,如“符合性审查认定错误” “价格计算错误”。

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