十问十答:采购文件约定履约保证金验收后3年退还,可以吗?

政府采购信息网 张建芳 2021-12-22 15:30:39

分公司受到行政处罚,影响总公司参与政府采购活动吗?行业协会颁发的证书,可以设为评分项吗?谈判或者磋商设置第一轮报价即为最终报价,可以吗?……12月17日下午,政府采购信息报社创办社长、高级编辑刘亚利应安徽省招标采购协会邀请赶赴安徽省高校采购高峰论坛进行现场授课,并现场回答了与会人员10个政府采购实践中常见热点问题。

一问:如何有效协调采购需求确定、采购意向公开等环节的衔接?

财政部出台的《政府采购需求管理办法》(财库〔2021〕22号,以下简称22号文)中,对采购需求提出了更加细致和全面的要求。我们的问题是,在该文件的指导下,如何更加有效地处理、协调好关于采购需求确定、采购意向公开、采购参数审核、招标文件编制的衔接,确保整个采购工作的连贯性、一致性、科学性、合理性、规范性?

亚利答:22号文实施后,业界有一个困惑就是:采购需求确定和采购意向公开到底谁在前、谁在后?从财政部有关领导的讲话我们了解到,这两者并没有谁前谁后的问题,都是尽量往前提的理念。采购活动都是基于采购预算展开的,预算批复前公开的是采购意向信息,以部门预算“二上”内容为依据;采购需求确定则可以在提报采购预算之后就可以实施或者做一些预备工作了。比如:采购需求调查的历史成交信息等。但大部分采购人做不到这么超前,只能做需求确定和实施计划编报。

采购参数审核、招标文件编制。“参数审核”应是采购需求的一部分。22号文规定了采购需求的一般性审查和重点审查(非歧视性审查、竞争性审查、采购政策审查、履约风险审查等)。按照22号文规定的审查机制实施即可。按照什么来编制采购文件?22号文有全新的表述“应当按照审核通过的采购需求和采购实施计划编制”。

需要强调的是,22号文的核心关键词:采购人的主体责任和专业化。采购人的权利大了、责任大了,专业能力建设不能一蹴而就,怎么办?22号也给出了很好的制度设计,那就是采购需求的管理可以委托外部专业支撑力量开展,包括采购代理机构、评审专家、第三方机构,第三方机构是全新的提法,比如专业媒体、研究机构。目前,我们政府采购信息报也接到一些采购人此类合作需求。

二问:项目中一部分产品只能是大企业生产,怎么预留份额?

《政府采购促进中小企业发展管理办法》要求预算单位预留一定的份额给中小企业。在实际工作中,我们面临的一个实际问题是,很多项目大部分的东西都是中小企业可以生产的,但是因为整个项目建设的实际情况,需要添加一件或者两件中小企业生产不了的产品,例如服务器等产品。请问,对此类问题,有没有好的解决办法?

亚利答:可以将”中小企业生产不了的产品“单独划分采购包,其余产品确定为专门面向中小企业采购项目。采购包划分的主体是采购人,其原则是”有利于采购项目实施“,落实扶持中小企业等政策功能是划分采购包的一种重要目的。需要注意的是:每个采购包的采购方式、竞争范围、评审规则和合同类型、合同文本、定价方式等都可以不同的。

三问:“质疑期限中采购文件公告期限届满之日7个工作日内”怎么理解适用?

根据《政府采购质疑和投诉办法》第十一条,潜在供应商已依法获取其可质疑的采购文件的,可以对该文件提出质疑。对采购文件提出质疑的,应当在获取采购文件或者采购文件公告期限届满之日起7个工作日内提出。关于获取采购文件时间和采购文件公告期限届满之日,在质疑受理时候具体以哪个时间为准?

亚利答:如果采购公告规定供应商需要通过购买、实名注册下载等形式获取采购文件的,应当自供应商获取采购文件之日起算法定的质疑期限;如果采购公告规定供应商无须注册可以自行下载采购文件的,或者供应商自己获取采购文件的,则法定的质疑期限自采购公告期限届满之日起算。

四问:分公司受到行政处罚,影响总公司参与政府采购活动吗?

分公司具有不良信用记录,不符合政府采购供应商资格要求,是否影响总公司参与政府采购活动?

亚利答:关于分公司与总公司之间的关系以及分公司的行政法律地问题,《民法典》等有关法律、法规对此作了具体规定。依据《行政诉讼法》确立的“行政参照民事”的法律适用规则,分公司不具有法人资格,其民事责任由总公司承担。行政机关对分公司经营过程中存在违法行为做出的行政处罚,其不利结果应当及于总公司。因此,分公司具有不符合政府采购供应商资格的不良信用记录,总公司不能参与政府采购活动。政府采购供应商的黑名单包括:失信被执行人、重大税收违法案件当事人、政府采购严重违法失信行为记录、知识产权案件违法失信人、严重拖欠农民工工资责任人等。

五问:采购文件约定履约保证金验收后3年退还,可以吗?

考虑到政府采购中没有质保金的概念,某软件系统开发项目中要求供应商提供三年免费维护升级,此处“三年”限期能否视为履约期,即履约保证金能否在此“三年免费维护期”满后退还?

亚利答:履约保证金则是为了限制中标、成交供应商不全面履行与采购人订立的合同等行为的保证金,合同履行验收后,履约保证金应当退还。依据《民法典》意思表示,“合同履行”指的是“合同主义务条款的履行”。也就是说,采购人和中标供应商在创设合同权利义务时是以软件系统的使用和款项给付为主权利、主义务的,产品验收合格、款项交付即表明主权利、主义务已经履行。因此,”三年免费维护升级“不应视为履约期,履约保证金也不能要求在“三年免费维护期”满后退还。一般来说,履约保证金和最后一笔款项一起退还,也就是《关于促进政府采购公平竞争优化营商环境的通知》(财库[2019]38号)要求的收到发票后的30日内。

至于后续的”免费维护升级“怎么办?现行政府采购法的规定是可以按照民事合同纠纷来解决。

六问:行业协会颁发的证书存在规模条件,可以设为评分项吗?

行业协会颁发的资质证书(非荣誉、获奖),颁发条件中存在供应商规模条件限制,将该证书作为政府采购项目的评分项,是否符合规定?

亚利答:行业协会颁发的资质证书,颁发条件中如果存在供应商规模条件限制,是不能设置为评分项的。

法律法规规定、由国家行政管理部门颁发的具有行政许可的资质要求,即便是存在供应商规模条件限制也要设置为资格条件,比如贵重物质、运钞车的押运需要采购保安服务,就必须把保安服务许可证设置为资格条件,保安公司的设立条件:有不低于人民币100万元的注册资本。

至于行业协会颁发的资质证书,一般不能设置为资格条件。能不能设置为评分项呢?资质证书一般视为供应商的履约能力的一部分,在公开招标等公开竞争的采购方式中,不能设置为评分项。但是需要供应商提供方案的项目,与履约能力直接相关的,可以适当考虑设置为评审因素。要注意几点:1、要与服务、质量和合同履行密切相关,不相适应的不能设为评分项;2、特定区域或者特定行业的资质证书一般不能设置为评分项;3、不能以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇;4、资质证书的评选标准不能含有或者变相含有规模条件;5、要确保充分竞争,获得资质证书的潜在供应商数量充足;6、分值不宜过高;7、一般应要求复印件加盖公章、原件备查,不宜要求提供原件。

七问:如何理解评审因素量化?对应的分值是否为具体分数?

如何理解评审因素量化?参与评分的指标应当是采购需求中的量化指标,评分项应当按照量化指标的等次,设置对应的不同分值。这里对应的分值是否为具体分数?

亚利答:根据22号文规定,采购需求客观、明确的采购项目,采购需求中客观但不可量化的指标应当作为实质性要求,不得作为评分项;参与评分的指标应当是采购需求中的量化指标,评分项应当按照量化指标的等次,设置对应的不同分值。对于需要由供应商提供设计方案、解决方案或者组织方案的项目,要尽可能的在采购需求当中去说明采购标的的功能、应用场景、目标等基本要求,并尽可能明确其中的客观量化指标。

量化的指标首先是以数值来表现的指标,而且这个数值是一个在一定范围内线性变动的值,是一个体现质量等次的范围值、区间值,而不是一个确定的唯一值。确定值可以设为实质性要求,不能设为评分项,量化指标的每一个区间对应的分值应当是确定的分值。

八问:谈判或者磋商设置第一轮报价即为最终报价,可以吗?

政府采购的工程类项目(不属于招法体系)采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源采购。政府采购此类项目时有提交最后报价环节,最后报价仅仅是对总价调整,难以细化到各个子目,这类情况应当如何处理?是否可以设置第一轮报价即为最终报价?

亚利答:竞争性谈判、竞争性磋商制度设计的初衷就是”先确定需求后报价“,在最后报价之前任何轮次的报价,不起任何作用。《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)第三十三条规定:谈判文件能够详细列明采购标的的技术、服务要求的,谈判结束后,谈判小组应当要求所有继续参加谈判的供应商在规定时间内提交最后报价,提交最后报价的供应商不得少于3家。

工程施工采购,依据工程量清单去报价。工程施工的首次响应文件中的报价与已标价工程量清单的子目一致。最后报价仅仅是对总价调整,难以细化到各个子目。不符合采购项目后续的结算、审计工作要求。而且,还容易引起某些子目的争议,如税费规费、人工工资等。《政府采购非招标采购方式管理办法》(财政部令第74号)第三十三条规定”在规定时间内提交最后报价“,原则上不应理解为要求现场提交最后报价,应当给供应商细化工程量清单报价的时间。

竞争性谈判和竞争性磋商的报价就是指最后一轮报价,供应商第一轮报价后没有继续报价,应当视为合规退出谈判和磋商,不能”设置第一轮报价即为最终报价“。

九问:定价明确、需求确定的服务项目,未达到数额标准,只能招标吗?

政府采购限额标准以上、公开招标数额标准以下的项目,选择采购方式是否应严格按照竞争性谈判、竞争性磋商、询价等的适用情况来选择,如果是,部分项目几种采购方式都不适用的情况下,是否只能选择公开招标方式实施?例如某校教职工体检服务项目,采购预算约200万元,未达到本地400万元公开招标数额规定,且定价明确、服务需求确定,此类项目均不适用竞谈、竞争性磋商、询价方式,是否只能采用公开招标方式?

亚利答:这个问题涉及到深改和修法的导向。深改和修法的一个重要思想就是建立以采购需求为引领的政府采购交易制度,扭转传统”逢采必招“的顽疾。我们从22号文第十九条规定就可以看出端倪:“采购需求客观、明确且规格、标准统一的采购项目,如通用设备、物业管理等,一般采用招标或者询价方式采购”,这里的“一般”是“原则上”的意思,是一个体现立法过渡性的表述,将来立法完善了,类似条款就会变成强制性规定。

这里还可以看出:采购需求客观、明确且规格、标准统一的采购项目,是可以采用询价方式采购的。这里的“采购项目”并没有限定,那就是全口径的货物、服务、工程项目都可以采用询价方式采购,其实已经突出了《政府采购法》第三十二条限定的询价只能适用于货物项目的规定。类似本案例,实际上是可以采用询价方式采购的。当然等修法完善后,这一问题就迎刃而解了。

十问:国库司网上留言回复可以作为法律依据吗?

财政部官网的交流互动中的国库司留言回复能否作为我们处理政府采购事宜的相关依据?

亚利答:国库司自己的建议是:相关回复内容属于业务咨询反馈,不具有法律效力。实践中一般可以结合采购项目的实际情况作为指导意见参照执行。

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